Prova OAB: veja o gabarito da prova de 2ª fase de Direito Penal!

Gabarito comentado do XXXI Exame da OAB – Segunda fase – Direito Penal

Peça prático-profissional

O examinando deve apresentar, na qualidade de advogado(a) de Rômulo, recurso em sentido estrito, com fundamento no Art. 581, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Inicialmente, o examinando deve apresentar petição de interposição do recurso, que deve ser direcionada ao Juízo do Tribunal do Júri da Comarca de Maricá/RJ. Na petição de interposição, deve ser formulado pedido de retratação por parte do juízo a quo, nos termos do Art. 589 do CPP. Em seguida, caso mantida a decisão de pronúncia, os autos devem ser encaminhados para o Tribunal de Justiça, com as respectivas razões recursais.

Após a petição de interposição, deve o examinando apresentar as Razões do Recurso em Sentido Estrito, direcionando-as ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. A defesa de Rômulo deve apresentar as seguintes teses de fundamentação:

• Preliminarmente, deve o examinando destacar que existia nulidade a ser reconhecida, anulando-se a instrução a partir da primeira audiência realizada. Isso porque o réu não foi intimado para comparecer em juízo, não sendo adequada a realização da audiência, com oitiva da vítima, testemunhas de acusação e defesa, sem a presença do acusado. Violação ao princípio da ampla defesa, previsto no Art. 5º, inciso LV, CRFB.

• Como prejudicial de mérito deve o examinando pedir o reconhecimento da extinção da punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato. Isso, porque os fatos ocorreram em 02 de janeiro de 2010, quando o réu tinha 18 anos de idade, ou seja, era menor de 21 anos. A denúncia foi recebida em 24 de janeiro de 2020, funcionando como primeira causa de interrupção do prazo prescricional, nos termos do Art. 117, inciso I, do CP. O Ministério Público imputou na denúncia a prática do crime de homicídio qualificado, que, a princípio, possui pena máxima em abstrato de 30 anos de reclusão. Foi, contudo, incluída a causa de diminuição de pena da tentativa. Considerando o mínimo de diminuição (1/3), a pena máxima do delito passa a ser 20 anos de reclusão, que, nos termos do Art. 109, inciso I, do CP, prescreve em 20 anos. Ocorre que o Art. 115 do Código Penal estabelece que o prazo prescricional seja computado pela metade quando o agente for, na data dos fatos, menor de 21 anos. Considerando a idade de Rômulo quando os fatos teriam ocorrido, o prazo prescricional a incidir, na hipótese, é de 10 anos, período esse ultrapassado entre a data dos fatos e a data do recebimento da denúncia.

• No mérito, o principal argumento a ser apresentado em favor de Rômulo é a ocorrência de desistência voluntária (art. 15 do CP), o que levaria a uma desclassificação em relação à infração penal imputada, segundo o Art. 419 do CPP. De acordo com o que consta do procedimento, efetivamente a intenção inicial de Rômulo era causar a morte de sua esposa, Paola. Todavia, após desferir golpes na mão da esposa, sensibilizado com o sofrimento dela, desistiu de prosseguir na empreitada delitiva e deixou o local dos fatos, estando ciente de que os atos praticados seriam insuficientes para a consumação do delito inicialmente pretendido. Aplica-se o Art. 15 do CP, no sentido de que o agente, que voluntariamente desiste de prosseguir na empreitada delitiva, responde apenas pelos atos já praticados. No caso, foi praticado crime de lesão corporal grave, de acordo com o exame de corpo de delito acostado, de modo que apenas essa infração penal pode ser imputada ao agente.

• Por fim, de maneira subsidiária, não reconhecida a tese de desclassificação, cabe ao examinando pugnar pelo afastamento da qualificadora prevista no Art. 121, § 2º, inciso VI, do CP, tendo em vista que, conforme expresso no enunciado, ela foi inserida por meio da Lei no 13.104/15, enquanto os fatos teriam ocorrido em 2010. Aplica-se a previsão do Art. 5º, inciso XL, da CRFB, não podendo a lei mais grave retroagir para atingir situações pretéritas. Dessa forma, mesmo em caso de pronúncia, necessário o afastamento da qualificadora imputada.

No pedido deve o examinando formular o pedido de conhecimento e provimento do recurso para: a) anulação da decisão de pronúncia; b) ser reconhecida a prescrição da pretensão punitiva; c) desclassificação, nos termos do Art. 419 do CPP e, por conseguinte a remessa dos autos ao juízo competente; d) afastamento da qualificadora do Art. 121, § 2º, inciso VI, do CP.

O prazo para apresentação do Recurso em Sentido Estrito é de 05 dias, nos termos do Art. 586 do CPP, logo se encerraria em 15 de março de 2020, domingo, uma vez que a intimação ocorreu em 10 de março de 2020, devendo ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte, qual seja, 16 de março de 2020.

No fechamento, deveria o candidato indicar local, data, advogado e nº OAB.

Questões Subjetivas da Prova OAB

Questão 1

1. Sim, o advogado de Gilberto poderá requerer a imediata extinção da punibilidade, tendo em vista que houve reparação do dano antes de ser proferida sentença irrecorrível. Gilberto foi denunciado pela prática do crime de peculato culposo, delito esse previsto no Art. 312, § 2º, do Código Penal. O Art. 312, § 3º, do CP, prevê que se houver a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade do agente.

1. O argumento é o de que houve nulidade em razão da ausência de notificação do réu para apresentação de defesa prévia, desrespeitando-se o procedimento previsto no art. 514 do CPP, que traz regras próprias para o rito dos crimes praticados por funcionário público. Antes do recebimento da denúncia, caberia notificação dos réus para apresentação de defesa, o que não foi determinado pelo magistrado, que recebeu a denúncia sem qualquer manifestação das partes. Não caberia a aplicação da Súmula 330 do STJ, porque a ação penal não foi instruída por prévio inquérito policial. Assim, deve-se reconhecer violação ao princípio da ampla defesa ou do devido processo legal.

Questão 2

1. Para contestar a capitulação, deveria a defesa alegar aplicação do princípio da consunção/absorção ficando o crime do art. 306 do CTB absorvido pelo crime do art. 303, § 2º, do CTB, tendo em vista que a circunstância da condução do veículo sob a influência de álcool, com capacidade psicomotora alterada, é elementar deste crime. Pode-se dizer que todos os requisitos para a caracterização da qualificadora estão presentes. Outro argumento que poderia acrescentar seria a vedação do bis in idem.

9. Sim, o Ministério Público tem legitimidade para oferecimento da denúncia no presente caso, pois os crimes de lesão corporal culposa, praticados ou não na direção de veículo automotor, são de ação penal pública condicionada à representação, nos termos do art. 88 da Lei nº 9.099/95. O art. 291 do CTB confirma a aplicabilidade do art. 88 da Lei 9.099/95. Ocorre que esse mesmo dispositivo legal traz exceções. Apesar de a vítima não ter querido representar contra o acusado, considerando que o motorista dirigia sob a influência de substância alcoólica, na forma do art. 291 § 1º, inciso I, da Lei 503/97, a ação penal é pública incondicionada, tendo o Ministério Público legitimidade para o oferecimento da denúncia.

Questão 3

1. A Pena Restritiva de Direito (PRD), em caso de descumprimento, poderá ser convertida em privativa de liberdade, desde que o descumprimento seja injustificado, nos termos do Art. 44, § 4º, do CP. Antes da conversão, a defesa deve ser intimada para justificar o descumprimento da PRD, não podendo ser violados os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º. LV, CF). Na hipótese, a conversão ocorreu sem a oitiva da defesa previamente, o que acarreta a nulidade da decisão respectiva.

1. Sim, o argumento é o de que ocorreu prescrição da pretensão executória, de modo que deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do agente. Transitada em julgado a decisão condenatória, se inicia o prazo da prescrição da pretensão executória, que tem por base a pena aplicada, nos termos do Art. 110 do CP. Na hipótese, foi aplicada a pena de 02 anos de reclusão, de modo que o prazo prescricional é de 04 anos (art. 109, inciso V, do CP). Entre a data do trânsito em julgado (25/11/15) e a data da prisão de Carlos (20/12/19) ultrapassou o prazo prescricional de 04 anos. Assim, deverá ser declarada extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão executória, nos termos do Art. 107, inciso IV, do CP.

Questão 4

1. O argumento é o de que Jaqueline não praticou crime de furto, já que sua contribuição ocorreu após a consumação do delito patrimonial, bem como não houve prévio ajuste de condutas de Jaqueline e Paulo, logo não há aplicação do instituto de concurso de pessoas previsto no art. 29 do CP. Jaqueline poderia ser responsabilizada pelo crime de favorecimento pessoal (Art. 348 do CP).

Art. 348 – Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão.

Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa.

1. O simples fato de Jaqueline ser denunciada por crime contra o patrimônio não torna a medida de suspensão da atividade de natureza econômica (art. 319, VI, CPP) adequada. Jaqueline era primária, de bons antecedentes e sem qualquer envolvimento pretérito com o aparato policial ou judicial, o presente caso não trouxe elementos probatórios para que se concluísse que haveria justo receio na utilização da atividade econômica para prática de novas infrações. Assim, a medida cautelar diversa da prisão decretada pelo magistrado foi totalmente inadequada.

Carolina Carvalhal

Prova OAB: material desenvolvido pela Carolina Carvalhal.

Especialista em Direito Direito Penal e Processo Penal; Especialista em Ordem Jurídica e Ministério Público. Graduada em Direito pelo UniCeub – Centro Universitário de Brasília em 2005. Professora universitária do curso de Direito. Docente nas disciplinas de Direito Penal, Processo Penal e Constitucional. Ex-servidora pública do Ministério Público Federal (assessora de Subprocurador-Geral da República e Procurador Regional da República da 1ª Região). Advogada inscrita na OAB/DF, militante em Brasília/DF.

Resumo Prova OAB XXXI Exame de Ordem