Prova OAB: VEJA AQUI a correção de Direito do Trabalho

A prova OAB teve a 2° fase do XXXVI (36º) Exame  aplicada neste domingo (11/12) e os professores do Gran Cursos Online, prepararam um conteúdo especial sobre a prova.

Por aqui, serão abordadas as questões  de Direito do Trabalho corrigidas pelos nossos mestres. Acompanhe:

Prova OAB XXXVI (36º) Exame (2ª Fase): comentários

OAB 2ª FASE Prof. Maria Rafaela

QUESTÃO NÚMERO 01
COMENTÁRIO: a) A irregularidade da contratação do bancário está no pagamento antecipado das horas extras no contrato de trabalho. É preciso apontar a violação do entendimento sumulado do TST, destacadamente, no que se refere ao seguinte: inválido o acordo entre o autor/bancário e o Banco para pagamento de duas horas extras diárias. Ao aplicar ao caso a jurisprudência do TST (Súmula 199), tem-se o entendimento de que, admitida a contratação prévia de horas extras (e não a apuração mês a mês do trabalho efetivamente prestado), o fato de a pactuação ter ocorrido depois da admissão, como no caso, não a torna válida. Logo, é válida a cobrança das horas extras no caso em comento. b) No caso da alegação do advogado do autor, não prospera diante da Reforma Trabalhista em que não é mais obrigatório que o preposto seja empregado do réu. Neste sentido, destaca-se na CLT o teor do § 3º no art. 843 da CLT, possibilitando que a empresa se faça representar por qualquer pessoa (empregado ou não) que tenha conhecimento dos fatos.

QUESTÃO NÚMERO 02
COMENTÁRIO: a) A tese seria a seguinte: de acordo com a Súmula 159 do TST, o substituto tem direito às diferenças salariais em relação ao substituído enquanto perdurar a substituição. No entanto, no caso de vacância definitiva do cargo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito ao salário igual ao do antecessor. Foi o caso da questão, pois o gerente foi dispensado de forma definitiva b) Primeiramente, deve alegar incompetência relativa, pois a contratação e o local de prestação de serviço ocorreu em Vitória – ES e não, em SP, sendo este juízo competente. Logo, deve apresentar a exceção de incompetência relativa. O réu deve suscitar, mediante exceção de incompetência, a ausência desse pressuposto processual. Deve a peça ser apresentada no prazo de 5 dias, na forma do art. 800, caput, da CLT:“Art. 800. Apresentada exceção de incompetência territorial no prazo de cinco dias a contar da notificação, antes da audiência e em peça que sinalize a existência desta exceção, seguir-se-á o procedimento estabelecido neste artigo.

QUESTÃO NÚMERO 03
COMENTÁRIO: a) a tese jurídica a ser levantada no recurso é a previsão trazida pela Reforma Trabalhista que se aplica no contrato de trabalho mencionado, pois posterior à data da Reforma, qual seja, aplica-se o artigo 456-A da CLT. Inclusive, a 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), por unanimidade, decidiu que o uso de camisetas com propagandas e logomarcas de produtos comercializados pelo empregador não gera dano moral ao trabalhador, pois não constitui violação do seu direito de imagem. (TST-RR-00145-96.2014.5.05.0003, DEJT de 03.04.2020). Acerca da caracterização do dano moral, nesses casos, depende da comprovação de que a pessoa foi submetida à situação vexatória ou constrangedora por conta de ter sua imagem vinculada a tais marcas ou, ainda, de que a pessoa em questão tenha notoriedade suficiente para que o uso das logomarcas presentes no uniforme atrelada à sua imagem gere um ganho financeiro expressivo para o empregador e ao promover os produtos comercializados pelo empregador, com a finalidade de vendê-los, o empregado já está sendo remunerado pelo salário recebido. b) Deve-se manejar o Agravo de Instrumento, aplicando-se o teor do artigo 897 da CLT.

QUESTÃO NÚMERO 04
COMENTÁRIO: a) Não se aplica mais a regra da ultratividade das normas trabalhistas, sendo que este princípio foi abolido com a Reforma Trabalhista, com base no artigo 614, §3º, da CLT, estabelecendo que “Não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade”. Além disso, o. Pleno do STF, em 27/05/2022, concluiu o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 323, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pela procedência da Arguição, isto é, para declarar a inconstitucionalidade da Súmula 277 do Tribunal Superior do Trabalho (TST)* e das decisões dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) que autorizavam a aplicação do princípio da ultratividade de normas de acordos e convenções coletivas, como resultado da interpretação jurisprudencial do artigo 114, § 2º, da Constituição Federal. b) Cabe Recurso de Revista junto ao TST da decisão do TRT, com supedâneo no artigo 896, a da CLT.

PEÇA PROCESSUAL
COMENTÁRIOS: O remédio adequado é o Mandado de Segurança. Para fundamentar nossa resposta, vou transcrever aqui uma notícia do TST que analisou exatamente um caso similar da questão da prova que consta no seguinte endereço eletrônico:
https://www.tst.jus.br/-/exigencia-de-deposito-previo-para-custeio-de-pericia-e-ilegal

Deve dizer que houve ofensa a direito líquido e certo relacionado ao seguinte: o TST já consolidou entendimento sobre a ilegalidade da exigência de depósito prévio para o custeio de perícia (Orientação Jurisprudencial 98 da SDI-2). Além disso, a Reforma Trabalhista acrescentou o parágrafo 3º ao artigo 790-B da CLT, com a mesma tese contida na OJ 98. Destaca-se que a Instrução Normativa 27 do TST faculta ao juiz exigir o depósito prévio, mas ressalva as demandas decorrentes da relação de emprego. A ação da qual resultou o ato discutido neste mandado de segurança versa exatamente sobre relação de emprego. Logo, não é possível a exigência de depósito prévio dos honorários periciais.

Principal ponto da alegação: A Impetrante alega ofensa a seu direito líquido e certo. Fundamentar que o ônus da prova incumbe a quem alega e que os honorários periciais são suportados pela parte sucumbente no objeto da perícia. Invocar o disposto no artigo 790-B da CLT. Assinala com a impossibilidade de se exigir depósito prévio para a realização de prova pericial no processo do trabalho, escudando-se no
teor da Orientação Jurisprudencial nº 98 da SBDI-2 do TST.

Veja abaixo a correção ao vivo:

Prova OAB XXXVI (36º) Exame (2ª Fase): análise

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Prova OAB XXXVI Exame: resumo