O tempo de sobreaviso é aquele no qual o empregado permanece em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço (art. 244, § 2º, CLT). Por sua vez, o tempo de prontidão (ou reserva) é aquele no qual o empregado fica nas dependências da empresa, aguardando ordens (art. 244, § 3º, CLT).
É preciso atenção para que não se confundam os institutos do tempo de prontidão e do tempo de sobreaviso com o “tempo à disposição” (art. 4º, CLT). Neste último, o pagamento do salário é feito em sua integralidade. A respeito da diferenciação confira-se a doutrina de Luciano Martinez:
Se as horas de serviço efetivo real dizem respeito ao período em que o empregado está à disposição do empregador, dentro do horário de trabalho, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada, as horas de expectativa são aquelas em que o empregado simplesmente aguarda eventual chamado para a realização de um serviço efetivo real. Esse tempo é remunerado ao empregado pela mera expectativa de convocação. Se esta vier a ocorrer, além das horas de expectativa, o empregado receberá pelas horas de serviço efetivo que concretamente tiver prestado.[1]
Observe-se que o artigo 4º da CLT considera como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, dentro do seu horário habitual de trabalho. A prontidão e o sobreaviso caracterizam-se pela circunstância de ocorrerem fora de seu horário habitual de trabalho do empregado.[2]
Acerca da duração, cada escala de sobreaviso será, no máximo, de vinte e quatro horas e as horas serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal. Já em relação à escala de prontidão, esta será, no máximo, de doze horas, sendo que as horas serão contadas à razão de 2/3 (dois terços) do salário-hora normal.
A questão cinge-se a determinar os efeitos da extrapolação da escala máxima admitida para esses regimes. Extrapolada a escala máxima, cabe pagamento como horas extraordinárias? Existem duas linhas de entendimento sobre o tema.
Para alguns, a extrapolação da jornada máxima das escalas de sobreaviso e de prontidão deve ser remunerada como serviço extraordinário, incidindo o respectivo adicional, porquanto o empregado, ainda que esteja apenas aguardando ordens, mantém a sua energia de trabalho à disposição do empregador.
Por outro lado, a segunda linha de pensamento admite que, de fato, a lei previu a duração máxima do trabalho em regime de sobreaviso e prontidão – 24 (vinte e quatro) e 12 (doze) horas, respectivamente. No entanto, afirma que não há previsão legal de remuneração das horas porventura excedentes do limite legal como extraordinárias, de modo que eventual excesso se constitui em irregularidade meramente administrativa.
A jurisprudência, sobretudo a do Tribunal Superior do Trabalho[3], inclina-se para a segunda posição. A maioria dos Ministros entende que o legislador, ao fixar normas de tutela do trabalho, prevê determinados parâmetros que, caso descumpridos, podem ou não acarretar sanções de natureza pecuniária.
Ainda, segundo os Ministros, não há tratamento legal diverso para horas de sobreaviso e prontidão em caso de descumprimento dos limites fixados nos §§ 2º e 3º do art. 244 da CLT. Tal ocorrência está sujeita apenas a sanções administrativas, na forma do artigo 626 e seguintes da CLT.
Nesse prumo, e na esteira da segunda corrente, também se posiciona Maurício Godinho Delgado:
Dispõe a CLT que a escala de prontidão não poderá, licitamente, ultrapassar doze horas (§ 3º, art. 244). Esta norma é, obviamente, de caráter administrativo, razão pela qual sua inobservância não altera a natureza jurídica do tempo de prontidão superior à 12ª hora e nem as regras incidentes sobre sua integração ao contrato de trabalho. A falta administrativa surge (propiciando a respectiva punição), sem, contudo, modificar o caráter e regras próprias às horas de prontidão ocorridas. […] Dispõe a CLT que a escala de sobreaviso não poderá, licitamente, ultrapassar vinte e quatro horas (§ 2º, art. 244). Também esta norma é, inquestionavelmente, de caráter administrativo, razão pela qual sua inobservância não altera a natureza jurídica do tempo de sobreaviso superior à 24ª hora e nem as regras incidentes sobre sua integração ao contrato de trabalho. Repita-se que também aqui a falta administrativa surge, propiciando a respectiva punição, sem, entretanto, modificar o caráter e regras próprias às horas de sobreaviso prestadas.[4]
No caso enfrentado pelo TST, ficaram vencidos os Ministros Augusto César Leite de Carvalho, relator, Lelio Bentes Corrêa, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Márcio Eurico Vitral Amaro, José Roberto Freira Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte, que adotaram a primeira corrente ao fundamento de que a extrapolação da jornada máxima das escalas de sobreaviso e de prontidão deve ser remunerada como serviço extraordinário, incidindo o respectivo adicional, porquanto o empregado, ainda que esteja apenas aguardando ordens, mantém a sua energia de trabalho à disposição do empregador.
Portanto, segundo entendimento que prevalece no âmbito do C. Tribunal Superior do Trabalho, não há previsão legal para o pagamento, como extraordinárias, das horas de sobreaviso e de prontidão que excedam os limites previstos no art. 244, §§ 2º e 3º, da CLT, de modo que, havendo o descumprimento da duração máxima estabelecida em lei, o empregador se sujeita tão somente a sanções administrativas, na forma do art. 626 e seguintes da CLT.
*Publicado em coautoria com Raphael Miziara
Referências:
[1] MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 339.
[2] Idem.
[3] Nesse sentido: EMBARGOS SUJEITOS À SISTEMÁTICA DA LEI Nº 11.496/07 – SOBREAVISO E PRONTIDÃO – EXTRAPOLAMENTO DAS ESCALAS PREVISTAS NO ART. 244, §§ 2º E 3º, DA CLT – EFEITOS. 1. A lei, ao instituir os regimes de sobreaviso e prontidão, fixou remuneração especial, à razão de 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços) do salário normal, respectivamente. Previu, ainda, a duração máxima do trabalho em regime de sobreaviso e prontidão – 24 (vinte e quatro) e 12 (doze) horas, respectivamente. 2. Não há previsão legal de pagamento diverso de horas de sobreaviso e prontidão em caso de descumprimento dos limites fixados. Tal ocorrência está sujeita somente a sanções administrativas, na forma do artigo 626 e seguintes da CLT. 3. Desse modo, inexistindo controvérsia quanto à manutenção do regime de sobreaviso e prontidão após o extrapola-mento da escala legal, o excedente prossegue remunerado à base de 1/3 (um terço) ou 2/3 (dois terços) do salário normal. Embargos conhecidos e desprovidos. (TST–E-ED-RR-172440-31.2004.5.18.0003, Redatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 21/08/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 12/09/2014) (Informativo TST nº 87).
[4] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 964.
O que não entendi no texto é se as horas do sobre aviso serão pagas mesmo sem o funcionário ser acionado , Ex : o funcionário esta de sobreaviso durante 12h , ele não foi acionado nesse período , ele vai ser pago pelas 12 horas ou só o tempo de acionamento dentro das 12 ? tendo em vista que ele tem que estar a disposição da empresa nesse tempo.