Regressiva 30 dias (Dica 12) – Direito do Trabalho

Diletos alunos
Incumbido que fui de confeccionar dicas sobre prováveis assuntos a serem abordados no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, porta de acesso à “vermelhinha”, não posso deixar de empregar todo meu empenho no auxílio ao seu projeto. Falarei de remuneração e salário, tópico tratado na CLT entre os artigos 457 e 467, e de suma relevância ao Direito do Trabalho, pois é à partir de sua compreensão que se avalia qual a correta base de cálculo dos direitos trabalhistas. Falarei, ainda, das novas súmulas do TST.
Inicia o dispositivo, art. 457 da CLT, afirmando que Remuneração é igual a Salário + Gorjetas, (R= Sal + Gorj). No parágrafo 1º fala que também constitui parcela salarial as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador, parcelas denominadas pela doutrina de “sobressalário”. No parágrafo 2º exclui a natureza salarial das ajudas de custo, e das diárias que não ultrapassem 50% do salário do empregado.
Com efeito, a formula final fica: Rem= Sal. + Gorjetas, e quando se aplica o § 1º fica: Rem= (salário-base + sobressalário) + gorjetas. Em prova costuma-se cobrar quais parcelas serão calculadas com base em remuneração, e quais as calculadas com base apenas em salário.
Normalmente a resposta vem da Súmula 354 do TST, ou seja, não são calculadas com base nas gorjetas, portanto não são calculadas com base na remuneração, mas apenas nas parcelas salariais, as horas extras, adicional noturno, repouso semanal remunerado, e aviso prévio, o que gera o minemônico “HARA” (hora extra, adicional noturno, RSR, aviso prévio).
Outro ponto explorado com base no capítulo é o adicional de insalubridade e periculosidade.
O adicional de periculosidade possuía uma divisão, ou seja, se fosse relativo à inflamáveis e explosivos, era de 30% sobre o salário-base, mas se fosse relativo aos eletricitários, era de 30% sobre todas as parcelas de natureza salarial, ou seja, salário e sobressalário.
Mas a Lei nº 12.740/2012 alterou o art. 193 da CLT, criando nova hipótese de periculosidade para o pessoal da área de segurança.
Referida norma também revogou a Lei 7.369/65, lei dos eletricitários, que trazia a previsão de base de cálculo sobre todas as parcelas salariais.
Com efeito, houve discussão sobre a periculosidade dos eletricitários após a revogação de sua norma especial, passando a SBDI-1 do TST a adotar o entendimento de que os contratos iniciados antes da Lei 12.740/2012 (10/12/2012) terão base de cálculo em todas as parcelas salariais, e os contratos iniciados posteriormente, terão a periculosidade calculada somente sobre o salário, sem os acréscimos de eventual gratificação, prêmio, e participação nos lucros.
Na mesma linha sobre base de cálculo, relevante a matéria sobre as horas extras, que nos termos da súmula 264 do TST, devem ser calculadas com o valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.
Abordada a questão sobre a base de cálculo, outro ponto relevante sobre o capítulo “remuneração e salário”, diz respeito ao salário in natura .
O cerne da questão é trabalhar com as presunções legais, no sentido de serem salariais ou não serem.
Por presunção, alimentação, moradia, vestuário são salariais, sendo que os percentuais de desconto para moradia e alimentação serão de 25% e 20% sobre o salário do empregado respectivamente.
Mas tanto a moradia, como qualquer outra parcela in natura que for concedida, se o forem “para” o trabalho, como se fosse uma ferramenta, não terão natureza salarial, e se foram “pelo” trabalho como se fosse uma contraprestação, terão, por presunção natureza salarial. O aluno deve compreender se o examinador está a elaborar a questão com base nas presunções, ou com base na regra “para/pelo”, o texto deixará isso claro.
Lado outro, há as presunções que retiram a natureza salarial da parcela, são as hipóteses do art. 458 § 2º da CLT. Macete no caso é perceber que toda parcela que seria uma obrigação estatal (saúde, educação, previdência), se concedida pelo empregador não pode ser considerada salário para não ser tributada, como se fosse uma forma de incentivo, por isso que tais parcelas, por mais que concedidas “pelo” trabalho, não serão salariais. As que não se encaixam nesse macete, já vêm com a expressão “para” o trabalho, como o caso do vestuário indicado no referido dispositivo.
Sem pretensão de esgotar o tema, mas abordando os últimos pontos relevantes sobre remuneração e salário, tem-se a equiparação salarial, e as regras formais de pagamento de salário, principalmente descontos legais.
Na equiparação o que se deve ter em mente é que o tratamento diferenciado em matéria de salário só é autorizado se houver justificativa plausível para isso, e a lei as nomina, e seriam: a) diferença de produtividade e perfeição técnica, diferença de localidade, ou seja, municípios distintos; diferença de tempo de serviço não superior à dois anos na função.
Outro elemento que afasta a possibilidade de equiparação é o quadro de carreira, prevendo promoções por antiguidade e merecimento devidamente homologado pelo Ministério do Trabalho, salvo as pessoas jurídicas de direito público (administração direta, autárquica e fundacional), que não precisam desta homologação. Também o reabilitado da previdência social não pode ser paradigma por sua óbvia questão particular, onde acaba por receber remuneração diferenciada quando, por sua condição, é lotado em local onde a remuneração é menor, mas não poderia ter a sua renda reduzida por conta da reabilitação, em outras palavras, é comum que o reabilitado ganhe mais que outros funcionários para executar a mesma tarefa, mas isso decorre de seu histórico, salário já fixado, irredutibilidade salarial, por isso é possível que trabalhe na mesma função que outro, e ganhe mais sem quebra da isonomia.
Outros aspectos devem ser considerados em matéria de equiparação salarial, para evitar decorar a súmula e do TST, como por exemplo, a primazia da realidade, onde informa que não importa o nome da função, mas as atividades efetivamente exercidas. Enfim, todos os princípios que norteiam o Direito do Trabalho foram a base para criação dos incisos da súmula 6 do TST, de imprescindível a leitura.
Finalmente, no que tange ao tema “remuneração”, importante registrar que os descontos salariais somente podem ocorrer nas seguintes hipóteses: adiantamento salarial, previsão legal, e em caso de prejuízos causados pelo empregado, com dolo (onde não precisa de previsão contratual), ou por culpa (só por previsão contratual). Também é possível os descontos nos termos da súmula 342 do TST, ou seja, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico.
Findo o tópico “Remuneração e Salário”, lembre-se das três novas súmulas do TST, 460 ,461 e 462, com a seguinte redação, respectivamente:
Súmula nº 460 do TST VALE-TRANSPORTE. ÔNUS DA PROVA – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
É do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício.
Súmula nº 461 do TST
FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

Súmula nº 462 do TST MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO – Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecido apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, §8º, da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.
Diletos alunos, era o que se tinha por relatar, abraços a todos e boa sorte!
A série Regressiva 30 dias
A série Regressiva 30 dias OAB funciona assim: a cada dia um professor posta uma super dica sobre tema relevante a ser cobrado na 1ª fase do XX Exame de Ordem. A forte e consolidada equipe de professores do Projeto Exame de Ordem está preparando um grupo seleto de textos para levar informações quentinhas para você sobre o que esperar do Exame do dia 24 de julho.
Dica 1 Direito Empresarial – Professor André Ramos
Dica 2 Direito Processual Civil – Professor Eduardo Galante
Dica 3 Ética Profissional – Professora Daniela Menezes

Dica 4 Direito Processual Penal – Professor Flávio Milhomem

Dica 5 Direito Tributário – Professor Marcelo Borsio

Dica 6 Direito Civil – Professora Raquel Bueno
Dica 7 Direito Penal Geral – Professor Flávio Daher
Dica 8 Ética Profissional – Professora Daniela Menezes
Dica 9 Direito Processual Civil – Professor Rodrigo Costa
Dica 10 Direito Processual Penal – Professor José Carlos
Dica 11 Direito Processual Penal – Professor Marcelo Ferreira

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Hugo Sousa – Advogado. Professor de Direito e Processo do Trabalho há mais de 15 anos no DF. Professor de Cursos Preparatórios para Concurso.

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Coordenação Pedagógica – Projeto Exame de Ordem

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