Regressiva OAB 100 dias (Dica 16) – Direito Administrativo: Professor Gustavo Scatolino

Examinandos e examinandas, rumo a nossa caminhada para o XXI Exame de Ordem, hoje trataremos de alguns pontos sobre Licitações:
 
O fato de um produto ser patenteado induz, necessariamente, a sua exclusividade para fins de contratação direta sem licitação?
Antes de chegar ao cerne do problema, vamos rememorar os casos de contratação direta sem licitação.
Os casos de contratação direta são situações em que não será realizado o procedimento licitatório. Trata-se de situação excepcional, uma vez que a regra será a licitação para a escolha da proposta mais vantajosa, antes da celebração do contrato administrativo, art. 37, XXI, CF.
Para a contratação direta, a lei exige que sejam necessariamente justificadas e a observância do parágrafo único do art. 26:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – justificativa do preço.

IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)

A Lei do Processo Administrativo, Lei nº 9.784/99, art. 50, também determina que deve haver a motivação, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos de atos que dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório.
É bom lembrar que configura ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Em razão de tal ato de improbidade, a Lei nº 8.429/90 determina que serão aplicadas as sanções de suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos, multa de até 2 vezes o valor do prejuízo e proibição de contratar ou receber benefícios do poder público pelo prazo de 5 anos. Sem prejuízo da ação penal cabível, por ser a ação de improbidade de natureza civil.
A Lei de Licitações, art. 89, ainda, tipifica como crime dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, com pena de detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Nos casos de inexigibilidade e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis (art. 25, § 2º).
Como visto, pelo menos no direito positivo a licitação é tratada com seriedade, estabelecendo-se sanção civil, penal e administrativa para contratações irregulares.
Pois bem! As hipóteses de contratação direta são: dispensa e inexigibilidade. Os casos de dispensa constituem a licitação dispensada, art. 17, e licitação dispensável, art. 24. Os casos de inexigibilidade encontram-se no art. 25.
As hipóteses de dispensa de licitação são casos TAXATIVOS/EXAUSTIVOS, previstos em lei. Portanto, somente pode haver contratação direta por dispensa de licitação (dispensada/dispensável) nas situações previstas no art. 17 ou 24 da lei. Não é possível ao agente público ampliar as hipóteses de dispensa fora dos casos legais previstos, uma vez que são estabelecidos previamente e não há possibilidade de se dilatar as situações positivadas, a não ser que LEI estabeleça outras situações.
A inexigibilidade compõe-se de casos EXEMPLIFICATIVOS. O art. 25 estabeleceu três situações exemplificativas, mas tornou possível ao agente público, quando se encontrar em outra situação de inviabilidade de competição, fazer a contratação direta pela inexigibilidade.
Outro ponto distintivo entre dispensa e inexigibilidade se refere ao fato de que a licitação dispensada é uma atuação vinculada, em que o agente público não faz licitação porque a lei assim previamente estabeleceu, não havendo liberdade do administrador de querer licitar. A licitação dispensável é atuação discricionária, pois, diante das situações do art. 24, o agente público pode decidir em fazer ou não a licitação, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade. Por outro lado, nos casos de inexigibilidade, não há o procedimento licitatório, por ser inviável a competição. Mesmo que o agente público pretendesse fazer licitação, não teria como executá-la.
Casos de Inexigibilidade – art. 25
Como dito, o art. 25 da Lei de Licitações apresenta três casos exemplificativos de inexigibilidade em razão da inviabilidade de competição.

1. Fornecedor exclusivo

O primeiro caso de inexigibilidade se refere à situação de fornecedor exclusivo. Nesse caso, a inviabilidade de competição é gritante, tendo em vista que somente existe um fornecedor do produto.

I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

A comprovação da exclusividade será feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, por entidades equivalentes (art. 25).

A lei veda a preferência pela marca. Contudo, a vedação exposta pela lei deve ser compreendida no sentido de ser evitada a preferência pela marca com o intuito de não se fazer a licitação. É possível, em algumas situações, dentro de um processo licitatório, a preferência pela marca. Confira os casos apontados por José dos Santos Carvalho Filho^[1]:

1)   continuidade da utilização de marca já adotada no órgão;
2)   para a utilização de nova marca mais conveniente; e
3)   para o fim de padronização de marca no serviço público, todas evidentemente justificadas pela necessidade da Administração.
É possível também a preferência por marca para definir o objeto a ser licitado ou seus padrões de qualidade, admitindo outras marcas similares que mantenham os mesmos padrões exigidos pela marca indicada. A existência de outras marcas similares que preencham as mesmas condições da marca “desejada” pela Administração, em especial pelos padrões de qualidade apresentados, afasta a possibilidade de contratação direta por essa hipótese, salvo se devidamente justificado pela Administração.
Dessa forma, o que a Lei de Licitações veda e os Tribunais de Contas reprovam, em especial o TCU, é a preferência por determinada marca e sua indicação sem a devida justificativa técnica nos autos.
Confira alguns julgados do TCU a respeito do tema:

Acórdão 2844/2003 Primeira Câmara. Evite a indicação de marcas de produtos para configuração do objeto, quando da realização de seus certames licitatórios para a aquisição de bens de informática, a não ser quando legalmente possível e estritamente necessária para atendimento das exigências de uniformização e padronização, sempre mediante justificativa prévia, em processo administrativo regular, no qual fiquem comprovados os mencionados requisitos.

Decisão 1622/2002 Plenário. A licitação sob análise não restringiu o objeto da licitação, com indicação de marca, fato este vedado pelo Estatuto Licitatório. Insurgiu-se o Representante quanto à exigência de que os cartuchos de marca diversa das impressoras a que se destinariam fossem objeto de atestado comprobatório de seu funcionamento.

Decisão 1476/2002 Plenário. Nos procedimentos licitatórios para aquisição de toner para impressoras ou outros produtos análogos, deve ser evitado – em homenagem aos princípios que regem as licitações no âmbito da Administração Pública e às disposições Resolução nº 05, de 05.01.1998 – a indicação de preferência por marcas, ante a falta de amparo legal, salvo na hipótese em que fique demonstrada tecnicamente que só determinada marca atende à necessidade da Administração, situação que deve ficar devidamente demonstrada e justificada no processo.

2. Serviços técnicos profissionais especializados

A segunda hipótese exemplificativa de inexigibilidade se refere a serviços técnicos profissionais especializados.

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

Os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso. Somente é permitida a contratação direta se preenchidas as condições previstas em lei. (art. 13, § 1º)
Para a contratação de serviços técnicos especializados sem licitação, devem ser atendidos três requisitos: serviço incluído no art. 13 da Lei de Licitações; profissional detentor de notória especialização; objeto singular.
A súmula 252 do TCU prescreve que a inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos decorre da presença simultânea dos três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
O art. 13 apresenta uma lista de serviços considerados especializados para fins de contratação direta:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Dessa forma, não é qualquer tipo de serviço que pode ser contratado sem licitação, apenas os serviços selecionados pela lei. Para fins de memorização, devem-se relacionar os serviços apenas com “atividades de natureza intelectual”.
O conceito de notória especialização do profissional contratado é fixado pelo art. 25, § 1º:

“Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.”

O profissional deve possuir características individuais distintas dos demais que atuam no mesmo ramo, tornando-o o mais apropriado, mais conveniente para a o desenvolvimento do trabalho.
Deve, ainda, tratar-se de objeto singular. Ou seja, deve ser uma situação excepcional da Administração. A contratação de serviços técnicos profissionais especializados não deve ser usada para atividades corriqueiras.
A contratação direta de advogado é possível. Contudo, deve ser observada a exigência do objeto singular, adicionada à exigência de notória especialização do profissional. O TCU vem estabelecendo limites para esses contratos, no sentido de que a regra para a contratação de serviços advocatícios é a licitação, e a inexigibilidade é exceção que deve ser precedida da comprovação da inviabilidade fática ou jurídica de competição, da singularidade do objeto e da notoriedade do contratado. Quanto à natureza singular do objeto, “há de ser o serviço técnico tão incomum, raro, incomparável com outros, que somente possa ser prestado por profissional ou empresa cuja especialização naquele tipo de serviço seja notória. O objeto do contrato deve revelar-se de tal singularidade que não dê condições a que se proceda qualquer competição entre os profissionais existentes no ramo”.
Nas hipóteses de serviços técnicos profissionais especializados é vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. A vedação expressa na lei é um tanto redundante, uma vez que o serviço de publicidade e divulgação não consta na lista de serviços do art. 13 para fins de contratação sem licitação (foi vetado). A Lei nº 12.232/10 dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. Trata-se de lei destinada a contratações de serviços de publicidade em razão da especialidade do setor.

3. Contratação de serviços artísticos

A terceira situação que configura caso de inexigibilidade de licitação é a contratação de serviços artísticos.

III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Trata-se de mais um caso de inviabilidade de competição, pois, na contratação de serviços artísticos, seria inviável a elaboração de um edital com critérios de julgamento puramente objetivos a fim de fazer a escolha do melhor serviço artístico.
A inexigibilidade é possível para qualquer serviço (ator, cantor, artista plástico e etc.), desde que o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

2. Licitação dispensável – art. 24

A Lei de Licitações, art. 24, enumera os casos taxativos de licitação dispensável, sendo situações em que há discricionariedade para o agente público fazer um juízo de conveniência e oportunidade para decidir se realizará, ou não, licitação. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, as hipóteses de licitação dispensável podem ser enquadradas em quatros situações, em razão de: valor, objeto, pessoa e situação.
Assim, após essa digressão, voltemos à reflexão: O fato de um produto ser patenteado induz, necessariamente, a sua exclusividade para fins de contratação direta sem licitação? Trata-se de caso de fornecedor exclusivo?
Não é suficiente apresentar a patente de um determinado produto para considerá-lo exclusivo. A patente pode ser adquirida quando é criado produto novo (invenção) ou quando são aprimoradas as qualidades de um produto, melhorando seu uso (modelo de utilidade). No primeiro caso, a exclusividade fica mais fácil de ser caracterizada, já na segunda hipótese pode ser que os melhoramentos realizados pelo inventor não conduzam à exclusividade do produto, fazendo com que outros que não dispõem da mesma inovação sejam capazes de atender às necessidades da Administração. Em uma ou outra hipótese é possível haver exclusividade ou não, tudo dependerá da análise e da comprovação do gestor público de que o produto patenteado é o único apto a suprir a demanda administrativa. Nesse sentido, não basta fundamentar que o fornecedor detém a patente do produto para sua contratação sem licitação. Esse fundamento por si só não gera exclusividade para justificar a não realização do procedimento licitatório.
Vamos exemplificar: imagine que um inventor desenvolva um tipo de apagador de quadro-negro mais sofisticado, com melhoramentos que só o apagador patenteado tenha. Só o fato de esse produto ser patenteado não quer dizer que ele deva ser adquirido sem a devida licitação, pois, talvez, os melhoramentos criados não sejam indispensáveis à Administração e os outros produtos disponíveis no mercado atendam às necessidades da Administração. De outro modo se o inventor produz um melhoramento no produto, adquirindo a patente, com um diferencial que realmente faz o produto ser incomparável e indispensável, conduzirá à exclusividade e contratação direta sem licitação.
Inclusive, o STJ já proferiu decisão nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO POR PREGÃO PRESENCIAL. EXCLUSIVIDADE.HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE LICITAÇÃO PREVISTAS NO ART. 25, INCISO I, DA LEI 8.666/93.

1. Buscou-se com a impetração anular o Pregão n. 040/2008, realizado pela Secretaria de Estado de Saúde de Minas gerais, defendendo o impetrante que o fornecimento do produto licitado enquadra-se em uma das hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas no art. 25 da Lei 8.666/92 diante do privilégio de exclusividade para o fornecimento de “capa para tampa de reservatório de água potável (caixa d’água)”, que está tutelado por carta de patente.
2. As hipóteses de contratação direta por inexigibilidade de licitação, elencadas no art. 25 da Lei 8.666/93, somente se justificam quando se configura a inviabilidade de competição, diante da existência de apenas um objeto ou pessoa capaz de atender às necessidades da Administração Pública.
3. Deflui do inciso I do referido dispositivo a necessidade de implementação das seguintes condições para que o fornecimento de equipamento ou produtos prescinda de licitação: (i) o produto estar tutelado por exclusividade, atestada por órgão ou entidades competentes para tanto, o que impede que o Estado adquira produto similar; (ii) quando inviável a competição pela ausência de outro licitante capaz de produzir objeto equivalente, que atenta às necessidades da Administração; e (iii) o produto, ainda que seja tutelado por patente, não possa ser fornecido por terceiros.
4. Assim, o que torna inexigível a licitação, segundo a dicção do inciso I do artigo 25 em referência, não é o simples fato de o fornecedor deter a patente de seu produto, mas o fato desse produto deter certas características peculiares, não encontradas nos produtos que lhe são concorrentes, e, ainda, que tais características sejam decisivas para contemplar o interesse público.
5. Na hipótese dos autos, o motivo explicitado pelo recorrente para contornar a exigência legal da realização do certame público, na verdade, não restou devidamente comprovado. A documentação juntada aos autos, notadamente o registro feito no Instituto Nacional da Propriedade Industrial, do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, não evidencia prontamente a exclusividade para todo e qualquer tipo de “capa para tampa de caixa d’água” – objeto da licitação, mas apenas demonstra que o recorrente detém a patente de um modelo de utilidade, e não de uma invenção. Ou seja, não há exclusividade para o produto licitado, mas apenas sobre os melhoramentos promovidos em produto já existente.
6. Tampouco restou demonstrado que o modelo do produto licitado é exatamente aquele patenteado pelo recorrente e que esse produto, diante de suas características, é o único no mercado capaz de atender as necessidades do órgão licitante. E, a análise desses elementos tampouco pode ser satisfeita em sede de mandado de segurança, incompatível com a dilação probatória.
7. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 37.688/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 06/08/2012)

^[1].        CARVALHO FILHO, José dos Santos, Op. Cit., p. 258
 
Bons estudos!

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Gustavo Scatolino – Atualmente é Procurador da Fazenda Nacional. Bacharel em Direito e Pós-graduado em Direito Administrativo e Processo Administrativo. Ex-Assessor de Ministro do STJ. Aprovado em vários concursos públicos, dentre eles, Analista Judiciário do STJ, exercendo essa função durante 5 anos, e Procurador do Estado do Espírito Santo.

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