Regressiva OAB 100 dias (Dica 44) – Direito Penal: Professor José Carlos

Caríssimos candidatos à prova da OAB, hoje passaremos algumas dicas sobre ação penal. O tema é recorrente nas avaliações da Fundação Getúlio Vargas.
Primeiramente, cabe destacar, que a ação penal é o direito do Estado ou do ofendido de ingressar em juízo, solicitando a aplicação do Jus puniendi, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto.
Estabelece o art. 100 do Código Penal, que a ação penal poderá ser dividida em: Pública ou privada.
A ação pública, nos moldes do art. 129, I, da Constituição Federal, é de iniciativa exclusiva do Ministério Público. Nesta vigora o princípio da obrigatoriedade, ou seja, havendo indícios suficientes, surge para o Ministério Público o dever de propor a ação.
Cuidado: No âmbito da Lei nº 9.099/95, em seu art. 76, há a possibilidade de se realizar a transação penal, ou seja, o cumprimento imediato de pena restritiva de direitos ou de multa, sem que se dê início à ação penal. Trata-se, destarte, de mitigação ao princípio da obrigatoriedade.
 Observe que o princípio da obrigatoriedade não se aplica nos delitos de ação penal privada, uma vez que a lei faculta ao ofendido ou seu representante legal o oferecimento da queixa-crime.
Já na ação penal pública, também vigora o princípio da indisponibilidade, pois o membro do Parquet não poderá dispor da ação penal, ou seja, não poderá desistir da mesma (artigo 42 do CP).
Atenção, pois há uma exceção: A Lei nº 9.099/95 prevê a possibilidade do sursis processual se preenchidos os requisitos legais, conforme estabelece o artigo 89 do JECrim. Assim, com a suspensão condicional do processo, o curso do processo ficará suspenso pelo período de 2 a 4 anos. Decorrido o prazo da suspensão, será declarada extinta a punibilidade do agente.
Fique atento, pois o principio da indisponibilidade não poderá ser aplicado nas ações penais de âmbito privado, pois o querelante poderá desistir da ação penal ou até mesmo conceder o perdão ao querelado.
Dica do JC: Para a jurisprudência do STF e do STJ, nas ações penais públicas, vigora o princípio da divisibilidade, ou seja, havendo mais de um suposto autor do delito, nada impede que venha o Ministério Público, por questões de estratégia, optar pelo ajuizamento da ação penal com relação a um ou alguns dos autores, resguardando-se, de forma justificada, a processar aos demais em momento posterior.
 
Sobre o tema, veja a jurisprudência colecionada a seguir, verbis:
“O PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE NÃO SE APLICA À AÇÃO PENAL PÚBLICA. – O princípio da indivisibilidade – peculiar à ação penal de iniciativa privada – não se aplica às hipóteses de perseguibilidade mediante ação penal pública. Precedentes. REEXAME DA PROVA – MATÉRIA ESTRANHA AO HABEAS CORPUS. – O habeas corpus constitui remédio processual inadequado para a análise da prova, para o reexame do material probatório produzido, para a reapreciação da matéria de fato e, também, para a revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Precedentes. (STF. HC 74661/RS – RIO GRANDE DO SUL. HABEAS CORPUS. Relator (a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 19/12/1996. Órgão Julgador: Primeira Turma)”. (grifei)
Na doutrina o tema não é pacífico, pois alguns defendem que deverá ser aplicado o princípio da indivisibilidade, pois fundamentam que o Parquet tem obrigação de denunciar, já que a responsabilidade pela infração penal não fica ao critério discricionário do órgão de execução do Ministério Público.
Quanto às espécies de ação penal pública, a ação poderá ser:

a) Incondicionada. Trata-se da regra no direito penal, pois o oferecimento da denúncia independe de qualquer condição específica.

Dica: No silêncio da lei, o crime será de ação pública incondicionada. Dá-se o exemplo do crime do art. 121 do Código Penal (homicídio) que nada menciona acerca da espécie de ação.

b) Condicionada. Nesta, o oferecimento da denúncia depende da prévia existência de condição objetiva de procedibilidade.

O prazo para o oferecimento da representação, em regra, será de seis meses, contados do dia em que o ofendido (ou seu representante legal ou as pessoas do art. 31 do CPP) vier a saber quem foi o autor do crime. O prazo é decadencial!
CUIDADO: A existência de prévia representação da vítima ou requisição do Ministro da Justiça não vincula o Ministério Público, pois este goza de independência funcional e formará a opinio delicti.
Fique ligado, pois a titularidade da ação continua a ser do Parquet, mas este somente poderá oferecer a denúncia se estiver presente à condição exigida.
Segundo o art. 25 do CPP, a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia, destarte, antes desse momento, a vítima pode oferecer a representação e se retratar, bem como oferecê-la novamente, desde que dentro do prazo decadencial de seis meses.
Dica: Na legislação Penal deverá conter explicitamente as expressões: “somente se procede mediante representação” ou “somente se procede mediante requisição do Ministro da Justiça”. Por óbvio, a peça processual que dá início à ação pública será a denúncia do Ministério Público. Tome muito cuidado, pois nos crimes de lesões corporais dolosas de natureza leve (art. 129, caput) e lesões corporais culposas (129, § 6º), a ação penal passou a ser pública condicionada à representação do ofendido, com fulcro no art. 88 da Lei nº 9.099/95. Não há disposição a respeito no Código Penal brasileiro.
Tratando-se de ação penal privada, a iniciativa será do querelante (ofendido) ou, quando menor ou incapaz, de seu representante legal. Nessa linha, o legislador, atento ao fato de que determinados crimes atingem a vida privada das vítimas, deixa a critério destas o início da ação penal.
Pelo exposto acima, na ação privada, portanto, vigora o princípio da oportunidade ou conveniência, ou seja, ainda que existam provas cabais de autoria e de materialidade, pode a vítima optar por não ingressar com a ação penal, para evitar que aspectos de sua intimidade venham à tona em juízo.
O direito de queixa deverá ser exercido, em regra, no prazo de seis meses, contados do dia em que o ofendido, seu representante legal ou as do art. 31 do CPP vierem a saber quem foi o autor do delito (art. 38 do CPP). O prazo é decadencial, assim, haverá a perda do direito de ação do ofendido em face do decurso do prazo sem o oferecimento da queixa-crime.
 
A ação penal privada divide-se em:

a) Exclusivamente privada, quando somente a vítima, seu representante legal ou as pessoas autorizadas em lei (art. 31 do CPP), podem ingressar em juízo. Veja que estando falecido o ofendido ou declarado ausente por sentença judicial, o direito de queixa poderá ser exercido pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Não há óbice para não estender a legitimidade ativa também ao companheiro – com fulcro na Constituição Federal de 1988.

b) Personalíssima, nesta a titularidade compete única e exclusivamente ao próprio ofendido, sendo o seu exercício vedado, até mesmo, ao seu representante legal, cônjuge, ascendente, descendente ou irmão. Assim, falecendo a vítima, haverá a extinção da punibilidade do sujeito ativo do crime. Exemplo: o crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236, parágrafo único, CP);

c) Ação privada subsidiária da pública, nesta, o ofendido, quando o Ministério Público ficar absolutamente inerte, agirá em seu lugar, apresentando uma queixa substitutiva à denúncia.

 
Por fim, a peça inicial da ação privada é a queixa-crime.
Bons estudos e sucesso na prova da OAB!

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José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.
 
 

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