Segunda onda da COVID-19 e antecipação de férias individuais

De acordo com o art. 130 da CLT, “após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção (…)”. Trata-se do chamado período aquisitivo, que corresponde ao período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho necessário para que o empregado adquira o direito a usufruir/gozar, dentro dos 12 (doze) meses subsequentes (período concessivo – art. 134 da CLT), o número de dias de férias a que tenha direito, na proporcionalidade prevista nos incisos do art. 130 da CLT.

Outrossim, confirme art. 136 da CLT, “a época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador”, devendo o empregador, contudo, na forma do art. 135 da CLT, avisar ao empregado, por escrito, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias, o período no qual este irá usufruir suas férias.

Tais regras foram previstas para situações de normalidade. Ocorre que em face da Pandemia da COVID-19, a Medida Provisória nº 927 de 2020 – já com sua vigência encerrada – previu, como forma de combate aos efeitos da crise e tutela da saúde coletiva, a possibilidade de o empregador antecipar Férias ainda não adquiridas integralmente.

Mesmo antes da edição da referida Medida Provisória, o próprio Ministério Público do Trabalho emitiu Notas Técnicas com o entendimento de que é possível a antecipação das férias ainda com períodos aquisitivos incompletos (Notas Técnicas conjuntas nº 3, 11 e 16).

Diante do notório risco de segunda onda de infecções pela Covid-19, é possível que tais medidas emergenciais sejam adotadas, mesmo que a MP nº 927 de 2020 esteja com sua vigência encerrada, pois a tutela da saúde dos empregados e de um meio ambiente labor-ambiental equilibrado é obrigação que advém do texto constitucional e de outras normas infraconstitucionais. Com efeito, vale asseverar que ainda é oficial o estado de calamidade pública (Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020).

Conforme já destacado, de acordo com a leitura combinada dos artigos 129 e 134 da CLT, entende-se que a aquisição do direito ao gozo de férias ocorre a cada período de doze meses de trabalho, cabendo ao empregador concedê-las nos 12 (doze) meses subsequentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito.

Como medida excepcional, sobretudo como forma de mitigar e combater os riscos aos empregados de infeção pela segunda onda, é possível que o empregador antecipe as férias ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido.

Na prática, um empregado que tenha, por exemplo, trabalhado apenas seis meses de um determinado período aquisitivo, poderá ter antecipadas integralmente as férias a que teria direito quando completasse os doze meses. Assim, ao completar, posteriormente, os doze meses do período aquisitivo incompleto, o empregador já terá cumprido sua obrigação de conceder as férias relativas a este período aquisitivo.

Diante da excepcionalidade do regime de concessão de férias previsto na medida provisória, entendo que nada impede, também, que o empregador, mesmo para concessão das férias individuais, utilize a regulamentação das férias coletivas, por analogia.

No exemplo acima, se o empregado havia trabalhado 6 meses no período concessivo, seria possível a concessão emergencial de 15 dias de férias, ou seja, cumpriu a metade do período aquisitivo, terá férias equivalente à proporção do que adquiriu. Em tal hipótese, será iniciada a contagem de novo período a partir do início da fruição das férias precoces, por aplicação analógica do disposto no artigo 140 da CLT. Em caso de fracionamento, recomenda-se a colheita de aquiescência formal do empregado, em documento escrito com exposição dos motivos da antecipação.

De todo modo, não é recomendável, em nenhuma das hipóteses, a concessão de período de férias inferior a 5 (cinco) dias corridos (art. 134, § 1º, da CLT). Igualmente, recomenda-se a observância do prazo para pagamento das férias, bem como o fato de que é vedado o início das férias no período de dois dias que antecede feriado ou dia de repouso semanal remunerado.

Apesar dos sólidos fundamentos acima, é possível identificar riscos no tocante à alegação de discriminação por parte dos empregados que, mesmo ocupando a mesma função, forem selecionados para gozar férias antecipadamente em detrimento de outros. Igualmente, há riscos de se entender, para aqueles sem período aquisitivo completo, que se inicia um novo período aquisitivo, mesmo no caso de antecipação integral.