12 Teses solidificadas no STJ sobre os crimes contra a dignidade sexual

Na preparação para concursos, precisamos estar atentos a algumas ferramentas existentes e que podem auxiliar a nossa caminhada, inclusive antecipando questões de prova.

Nesse cenário, tenho percebido nas mais diversas matérias que os examinadores têm exigido conhecimento de teses firmadas pelo Superior Tribunal de Justiça que estão disponibilizadas no Jurisprudência em Teses.

O que é isso, Pedro? Trata-se de uma iniciativa do STJ em que se compila teses referentes a determinados temas e que têm recebido tratamento reiterado pelo Corte em sentido semelhante. São vários os temas, as coletâneas e as matérias reunidas. E, no último dia 07 de agosto de 2020, o STJ divulgou a edição de número 153, expressando a terceira parte de temas acerca dos crimes contra a dignidade sexual.

Indubitavelmente, várias das teses ali coletadas e reunidas aparecerão nos concursos vindouros. Justamente por isso, resolvi separar as 12 teses por mim reputadas como principais da referida edição, trazendo uma explicação e comentários objetivos sobre cada uma delas.

Separe esse texto para ler, reler e revisar, porque daqui sairão várias questões de prova. Disso eu não tenho a menor dúvida. Vamos a elas:

(1) Aquele que adere à determinação do comparsa e contribui para a consumação crime de estupro, ainda que não tenha praticado a conduta descrita no tipo penal, incide nas penas a ele cominadas, nos exatos termos do art. 29 do Código Penal.

De acordo com o entendimento prevalecente na jurisprudência do STJ, o Código Penal adota, como regra, a teoria monista, segundo a qual, presentes a pluralidade de agentes e a convergência de vontades voltada à prática da mesma infração penal, todos aqueles que contribuem para o delito incidem nas penas a ele cominadas, na medida da sua culpabilidade. Assim, embora não tenha o recorrido praticado a conduta prevista no núcleo do tipo penal, aderiu à determinação do comparsa, facilitando e assegurando a consumação do delito, concorrendo, assim, para a conduta típica, nos exatos termos do art. 29 do Código Penal, incidirá nas penas do crime praticado (REsp 1799010/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019).

Nesse contexto, a Corte já anotou que “o acusado, ao franquear a entrada e permanência dos agentes em sua residência para a prática dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, aos quais permaneceu assistindo da porta do quarto, facilitou e assegurou a consumação dos delitos, concorrendo para a conduta típica, aplicando-lhe a norma de extensão do art. 29 do CP” (REsp 1175623/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2015).

(2) Nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos abusivos à dignidade sexual da vítima, praticados em um longo período de tempo, é adequado o aumento de pena pela continuidade delitiva (art. 71 do CP) em patamar superior ao mínimo legal.

Em um caso concreto bastante interessante e ilustrativo da tese acima indicada, o STJ apreciou situação em que houve um número impreciso de atos criminosos abusivos à dignidade da vítima, ocasião em que se ratificou a jurisprudência é no sentido que, nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, é de se considerar adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos (STJ, AgRg no AREsp n. 455.218/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2014).

Em um caso concreto, embora impreciso o número exato de eventos delituosos, o STJ tem considerado adequada a fixação da fração de aumento no patamar acima do mínimo na hipótese de que o crime ocorreu por um período de tempo, como na espécie, em que ficou demonstrada, por meio da leitura da sentença condenatória e do acórdão recorrido, a sucessão de abusos durante, pelo menos, 7 anos, por diversas vezes. Assim, ficando suficientemente atestada pelas instâncias de origem a continuidade delitiva e a reiteração das infrações contra a vítima, mostra-se adequado o acréscimo pela continuidade delitiva na fração máxima de 2/3 (art. 71 do CP) (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1629001/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020).

(3) Nos crimes de estupro praticados com violência presumida, não incide a regra da continuidade delitiva específica (art. 71, parágrafo único, do CP), que condiciona a sua incidência às situações de emprego de violência real.

Sabemos que o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, o art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crimes da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.  A continuidade delitiva específica, descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, além daqueles exigidos para a aplicação do benefício penal da continuidade delitiva simples, exige que os crimes praticados: I) sejam dolosos; II) realizados contra vítimas diferentes; e III) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

No caso em tela, os atos libidinosos praticados contra as vítimas vulneráveis foram desprovidos de qualquer violência real, contando apenas com a presunção absoluta e legal de violência do próprio tipo delitivo. A violência de que trata a continuidade delitiva especial (art. 71, parágrafo único, do Código Penal) é real, sendo inviável aplicar limites mais gravosos do benefício penal da continuidade delitiva com base, exclusivamente, na ficção jurídica de violência do legislador utilizada para criar o tipo penal de estupro de vulnerável, se efetivamente a conjunção carnal ou ato libidinoso executado contra vulnerável foi desprovido de qualquer violência real […]’ (HC 232.709/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016). Segundo o STJ, o aumento no crime continuado comum é determinado em função da quantidade de delitos cometidos. Assim, tendo sido cometidos crimes de estupro de vulnerável, com violência presumida, contra 8 vítimas diferentes, incide a continuidade delitiva simples, devendo ser aplicado o aumento de 2/3, que resulta na reprimenda definitiva de 13 anos e 4 meses de reclusão. (HC 483.468/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019).

(4) A orientação da Súmula n. 593/STJ não importa na retroatividade de lei penal mais gravosa (novatio legis in pejus) e apresenta adequada interpretação jurisprudencial das modificações introduzidas pela Lei n. 12.015/2009.

De acordo com o enunciado de Súmula 593 do Superior Tribunal de Justiça, aprovado pela 3ª Seção em 25 de outubro de 2017, “o crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”.

Com a edição do referido verbete, instaurou-se debate doutrinário acerca da (ir)retroatividade ou não do comando ali estabelecido. No entanto, para a própria Corte, o referido entendimento não constitui novatio legis in pejus, mas apenas apresenta a adequada interpretação das modificações introduzidas pela Lei n.º 12.015/2009.

Portanto, uma vez que a referida Lei estava em vigor na data do delito ora apurado, não há hipótese de violação à irretroatividade de lei penal mais gravosa. Assim, as hipóteses que se amoldam com precisão ao disposto na Súmula n.º 593/STJ, não podem ter sua tipicidade afastada com fundamento em eventual consentimento da vítima para a prática do ato ou na existência de prévia relação amorosa (AgRg no REsp 1765591/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019).

(5) A prática de conjunção carnal ou de atos libidinosos diversos contra vítima imobilizada configura o crime de estupro de vulnerável do art. 217-A, § 1º, do CP, ante a impossibilidade de oferecer resistência ao emprego de violência sexual.

Segundo o STJ, apesar de a reprovação da violência não sofrer alteração deontológica significativa – ambos sendo igualmente reprováveis e abjetos, a vítima sem potencial motor ou a vítima com relativo potencial motor -, é certo que, quando se encontra completamente imobilizada, ela está, de fato e de direito, incapacitada de oferecer resistência, completamente vulnerável, à revelia da sorte escolhida por seu agressor unilateralmente.

Se completamente inerte e incapaz de usar seu potencial motor (oferecer resistência) contra a violência sexual, haverá crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Se ainda lhe restar capacidade de discernir sobre a ilicitude da conduta, possibilidade de ofertar alguma resistência e não houver elementos biológicos incapacitantes, haverá o crime de estupro do art. 213 do CP. Assim, a agressão sexual contra vítima completamente impossibilitada de esboçar reação (vítima amarrada com as mãos para trás) configura estupro de vulnerável (art. 217-A, § 1º, do CP) (REsp 1706266/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018).

(6) O avançado estado de embriaguez da vítima, que lhe retire a capacidade de oferecer resistência, é circunstância apta a revelar sua vulnerabilidade e, assim, configurar a prática do crime de estupro previsto no § 1º do art. 217-A do Código Penal.

A indução ao consumo excessivo de bebida alcoólica pode ser utilizado como meio para submeter a vítima a um estado de supressão da consciência ou de incapacidade de atuar conforme sua vontade, tornando-a vulnerável para os fins do art. 217-A, § 1.º, do Código Penal.

No entanto, é preciso cautela e cuidado na análise do caso concreto para verificar se a vítima teve ou não sua consciência suprimida, não sendo uma automática conclusão a ser deliberada a partir da embriaguez, que ostenta vários graus. Em um caso concreto em que, não obstante a embriaguez, não se verificou a inconsciência ou incapacidade da vítima, o STJ concluiu não haver como atender ao pleito acusatório de condenação do Recorrido como incurso no art. 217, § 1.º, do Código Penal, uma vez que não foi constatada a necessária incapacidade de discernimento da vítima ou a sua completa impossibilidade de resistência no momento dos fatos (REsp 1775136/AC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019).

(7) Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o crime de corrupção sexual de maiores de 14 e menores de 18 anos, previsto na redação anterior do art. 218 do CP, deixou de ser tipificado, ensejando abolitio criminis.

Analisando situações concretas que, em tese, poderiam caracterizar a figura típica do art. 218-B, § 2º, I, do CP (favorecimento da prostituição de criança ou adolescente ou de vulnerável), O STJ destacou ser importante registrar que alguns fatos ocorridos antes do advento da Lei n. 12.015/2009, que introduziu a mencionada figura típica ao Código Penal, não podem ser atingidos pela retroação da Lei mais gravosa (v.g.: RHC 36.364/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 6/6/2014).

Ademais, segundo jurisprudência desta Corte Superior, a corrupção sexual de maiores de 14 (quatorze) e menores de 18 (dezoito) anos deixou de ser tipificada no Código Penal, ensejando abolitio criminis. (RHC 80.481/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2017).

(8) No crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 218-B do CP), a vulnerabilidade relativa do menor de 18 anos deve ser aferida pela inexistência do necessário discernimento para a prática do ato ou pela impossibilidade de oferecer resistência, inclusive por más condições financeiras.

Segundo julgados da Corte e nos termos do artigo 218-B do Código Penal, são punidos tanto aquele  que  capta  a  vítima,  inserindo-a na prostituição ou outra forma  de  exploração sexual (caput), como também o cliente do menor prostituído ou sexualmente explorado (§ 1º). Na espécie, o paciente, a quem se imputou a exploração sexual dos ofendidos, também figurou como “cliente” dos menores, com eles praticando atos libidinosos, fatos que se enquadram na figura do inciso I do § 2º do artigo 218-B do Estatuto Repressivo.

O crime de favorecimento  da  prostituição  ou outra forma de exploração  sexual  de  criança  ou  adolescente  busca  proteger  a dignidade sexual do vulnerável, assegurando que possa se desenvolver de  forma  saudável,  e, no momento apropriado, decidir livremente o seu comportamento sexual. Diferentemente  do  que ocorre nos artigos 217-A, 218 e 218-A do Código  Penal,  nos  quais o legislador presumiu de forma absoluta a vulnerabilidade  dos  menores  de 14 (catorze) anos, no artigo 218-B não  basta aferir a idade da vítima, devendo-se averiguar se o menor de  18  (dezoito)  anos  não  tem  o necessário discernimento para a prática  do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência, o que  ocorre,  na maioria das vezes, mediante a comprovação de que se entrega à prostituição devido às suas más condições financeiras. (HC 371.633/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2019).

(9) O segredo de justiça previsto no art. 234-B do Código Penal abrange o autor e a vítima de crimes sexuais, devendo constar da autuação apenas as iniciais de seus nomes.

Ratificando seu entendimento já consolidado, o Superior Tribunal de Justiça tem asseverado que o pedido do Ministério Público para se retificar a autuação com a finalidade de que se conste por extenso o nome do paciente/acusado não deve prosperar.

Conforme o decido na Questão de Ordem no julgamento do REsp n. 1.397.236/PB, tendo esta Corte firmado “o entendimento de que segredo de justiça determinado pelo artigo 234-B do Código Penal se destina ao processo como um todo, não fazendo distinção entre réu e vítima” (HC 539.181/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020).

(10) O Juizado Especial de Violência Doméstica é competente para julgar e processar o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) desde que esteja presente a motivação de gênero ou quando a vulnerabilidade da vítima for decorrente da sua condição de mulher.

A 6ª Turma analisou, entre outros casos, situação em que se apurava a prática de crime de estupro de vulnerável, em tese praticado por genitor contra filha de 4 anos de idade. Assim, ainda que fosse o caso de violência doméstica, deve prevalecer, para fins de fixação de competência, a condição de criança da vítima, nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ademais, por outra senda, esta Corte já decidiu que, “verifica-se que o fato de a vítima ser do sexo feminino não foi determinante para a prática do crime de estupro de vulnerável pelo paciente, mas sim a idade da ofendida e a sua fragilidade perante o agressor, seu próprio pai, motivo pelo qual não há que se falar em competência do Juizado Especial de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher” (AgRg no REsp 1490974/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019).

(11) Nos crimes sexuais praticados contra criança e adolescente, admite-se a oitiva da vítima por profissional preparado e em ambiente diferenciado na modalidade do “depoimento sem dano”, prevista na Lei n. 13.431/2017, medida excepcional que respeita sua condição especial de pessoa em desenvolvimento.

O STJ tem entendido justificada, nos crimes sexuais contra criança e adolescente, a inquirição da vítima na modalidade do ‘depoimento sem dano’, em respeito à sua condição especial de pessoa em desenvolvimento, procedimento admitido, inclusive, antes da deflagração da persecução penal, mediante prova antecipada (AgRg no AREsp 1612036/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020).

O Conselho Nacional de Justiça, considerando o disposto no art. 227 da Constituição Federal, na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança e nas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a necessidade de viabilizar maior confiabilidade na produção de provas testemunhais, na busca da verdade e na responsabilização penal de agressores, editou a Recomendação n. 33/2010, no intuito de recomendar aos Tribunais a adoção de providências para implementar procedimentos de colheita especial de prova oral, evitando-se a revitimação do ofendido, ocorrida em decorrência de sucessivas inquirições sobre o mesmo fato, seja na fase investigatória seja na processual.

Os mecanismos de “Escuta Especializada” estão colocados à disposição e discricionariedade das vítimas e testemunhas de violência para o seu devido resguardo, não sendo plausível o reconhecimento de suposta nulidade em virtude da sua não realização, quando a vítima ou testemunha efetivamente deseja depor perante o Juízo não se podendo retirar a validade das declarações colhidas perante o magistrado, mormente quando respeitados o contraditório e a ampla defesa (HC 422.635/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019).

(12) Na apuração de suposta prática de crime sexual, é lícita a utilização de prova extraída de gravação telefônica efetivada pelo ofendido, ou por terceiro com a sua anuência, sem o conhecimento do agressor.

Ratificando o seu entendimento já consolidado, o STJ apreciou caso concreto e asseverou que a gravação de conversa, no caso, não configura prova ilícita, visto que não ocorreu, a rigor, interceptação por terceiro, mas uma mera gravação pela genitora utilizando-se do próprio celular, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, sua filha, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância (AgInt no REsp 1712718/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018).

Espero que tenham gostado!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.