Tráfico privilegiado não tem natureza hedionda, decide STF

Por Anderson Costa
Decisão vale para acusados com bons antecedentes e que não integrem organização criminosa e nem se dediquem a atividades criminosas.
O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (22/06), por 8X3, no julgamento do HC 118.533, afastar o caráter hediondo da condenação de dois homens condenados por tráfico de drogas que eram réus primários, tinham bons antecedentes, não se dedicavam ao crime e nem integravam organização criminosa. A decisão se fundamenta no § 4° do art. 33 da lei 11.343/06, instituto conhecido por tráfico privilegiado, que tem por natureza jurídica uma causa especial de diminuição de pena.
Réu primário é o indivíduo que ainda não sofreu nenhuma condenação definitiva por algum crime, ou seja, que não milite em seu desfavor decisão condenatória com trânsito em julgado, que se dá quando uma eventual condenação já não pode ser revertida através do duplo grau de jurisdição, com o manuseio de recursos.
Os bons antecedentes, por sua vez, decorrem de uma análise mais abrangente, partindo da premissa da boa conduta social e personalidade do indivíduo. Ambos os critérios são considerados pelo magistrado ao estipular a pena de uma pessoa condenada. No ordenamento jurídico, para fins de dosimetria de pena, o magistrado se pauta pelo disposto no art. 68 do Código Penal, utilizando-se do sistema trifásico. Na primeira fase da dosimetria realça as circunstancias judiciais do crime, insculpidas no art. 59 do código penal, enquadrando-se ai a questão dos bons ou maus antecedentes e a personalidade do acusado. Na segunda fase, tendo por base os artigos 61 e 62 (circunstancias agravantes), 65 e 66 (circunstâncias atenuantes), o juiz fixa a pena intermediária, pautando-se pela súmula 231 do STJ, ou seja, não podendo ficar a pena acima ou aquém dos patamares mínimos ou máximos dos preceitos secundários atinentes aos delitos em análise. Na terceira fase, faz o magistrado incidir as causas de aumento ou diminuição, enquadrando-se aí o privilégio como causa especial de diminuição de pena, que tem o condão de minorar a pena aquém do mínimo legal.
Com a posição externada pelo Supremo, condenados por “tráfico privilegiado” passam a ter direito a benefícios penais em regra vedados pela lei 8072/90 (A Lei de Crimes Hediondos veda, por exemplo, a anistia, graça, indulto, fiança (art. 2°, I e II), além de impactar diretamente na progressão de regime ao estabelecer o cumprimento de 2/5 para o réu primário e 3/5 para o reincidente, conforme disposição do §1º, também do artigo 2°, da citada lei).
Apesar de estar expresso no artigo em voga que a pena por crime nele previsto deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado, o próprio STF, utilizando-se do princípio da individualização da pena, declarou tal dispositivo inconstitucional, determinando a prevalência do especificado no art. 33 do Código Penal, conforme estabelecido na Súmula Vinculante n. 26.
Importante ressaltar que a LEP (Lei de Execuções Penais – 7210/84) consigna em seu art. 112 que a progressão de regime em crimes comuns se dará com o cumprimento de 1/6 da pena, sendo, agora, sob a ótica do STF, o caso do tráfico privilegiado.
No julgamento em voga, os ministros analisaram o caso de dois homens flagrados transportando 772 kg de maconha num caminhão no Mato Grosso do Sul. Ambos foram condenados em 2010 a 7 anos e 1 mês de prisão em regime inicial fechado, visto que, à época, vigia o entendimento inserto no §2°, do art. 2° da lei 8072/90.
Mesmo diante deste fato, a maioria dos Ministros considerou que ambos os réus se enquadravam nas regras “do privilégio”. A análise da questão foi iniciada em junho do ano passado. Na época, a relatora, ministra Cármen Lúcia, votou em favor dos réus, dispondo:
“Embora eu não considere que seja irrelevante penalmente ou que pudesse ser privilegiado transportar tão elevado volume de maconha, ressalto que, a despeito de a Constituição impedir a concessão de graça ou anistia, e da Lei 11.313/2006, o indulto ao tráfico de entorpecentes, houve casos em que se demonstraram que esses textos normativos se inclinaram na corrente doutrinária de que o tráfico privilegiado não é hediondo”.
Dos 11 ministros da Corte, somente votaram para manter o caráter hediondo do chamado “tráfico privilegiado” os ministros Luiz Fux, Dias Toffoli e Marco Aurélio Mello.
DIVERGÊNCIA ENTRE OS TRIBUNAIS SUPERIORES:
Com essa decisão foi estabelecida uma divergência entre os tribunais superiores, pois o STJ possui súmula recente em sentido contrário (Súmula n. 512, STJ), que dispõe:
“A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.
CONCLUSÃO:
Para o STF, em sua posição atual, Tráfico Privilegiado não é equiparado a hediondo (HC 118.533, STF).
Em sentido diametralmente oposto, para o STJ, Tráfico Privilegiado é equiparado a hediondo (Súmula 512 do STJ).

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Anderson Costa – Advogado sócio administrador do Escritório Costa & Amorim, militante na área criminal, tendo como especialidade crimes contra a vida, honra e patrimônio. Especialista em direito penal e processo penal, graduado pelo UNICEUB; ex-professor de direito penal e processual penal da instituição ICESP-DF; professor de direito penal, processo penal e prática penal na UDF, sendo coordenador da unidade de prática jurídica de Taguatinga, pertencente à instituição em voga. Ex coordenador do curso de pós graduação “lato sensu” em processo penal e direito penal da UDF; professor em institutos preparatórios para concursos públicos e OAB na área penal e processual penal (IMP, APCON, ALUNB, GRANCURSOS e professor no curso de prática de advocacia criminal do instituto CERS – Complexo Renato Saraiva).  Revisor da Obra “Manual de Prática Penal – 5ª edição” de autoria de Geovane Moraes e Ana Cristina Mendonça, editora Armador.

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