Novo repetitivo criminal altera a jurisprudência tradicional do stj! É o tema 1087 (3ª seção do stj)!

Olá pessoal, tudo certo?

Parece que a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça resolveu abrir as comportas que represavam as teses em sistema de repetitivos e, nas últimas semanas, vem realizando uma série de novidades na área criminal.

No presente texto, particularmente, trataremos sobre a que mais me surpreendeu. E, quando falo em surpresa, não é em conotação negativa ou positiva. É que realmente eu não esperava, afinal ela veio a romper com orientação consolidada na própria Corte e no Supremo Tribunal Federal há algum tempo.

No TEMA 1087, no julgamento da 3ª Seção à unanimidade do REsp 1.890.981/SP[1], estabeleceu-se que “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155[2] do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) NÃO INCIDE no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°[3])”.

Como salientado anteriormente, apesar de alguma divergência doutrinária, o fato é que o STF e o STJ há muito admitiam peremptoriamente a aplicação da majorante do repouso noturno ao furto qualificado, anotando que a localização topográfica não seria argumento idôneo obstar tal incidência. Vale registrar que, ao menos por ora, essa compreensão ainda permanece hígida no Supremo Tribunal Federal[4].

Curial se apresenta destacar que não apenas o aspecto topográfico fora considerado no presente caso. É verdade que o STJ passou a estabelecer – a partir da nova orientação – que se o intento do legislador fosse aplicar o parágrafo 1º ao furto qualificado, não teria colocado a causa de aumento antes das modalidades qualificadas, mas a modificação de orientação também se pautou em outro argumento importante.

Trata-se da necessária interpretação hermenêutica à luz de critérios da proporcionalidade e razoabilidade. Nessa linha, o intérprete das normas penais (sobretudo) deve evitar que a aplicação da legislação culmine em excesso de punição, o que potencialmente ocorreria ao aplicarmos a majorante ao furto qualificado.

Ora, como muito bem exemplificou o Ministro Relator João Otávio de Noronha, considerando o patamar máximo da pena qualificada – a incidência da majorante faria com que a sanção ficasse superior a 10 anos, maior até mesmo que o crime de roubo, em que também se tutela a integridade corporal, além do patrimônio.

Pedro, então quer dizer que o critério topográfico vai orientar absolutamente todas as interpretações do STJ, doravante?

NÃO! CUIDADO AQUI!

No precedente ora analisado, a 3ª Seção fez questão de anotar que se mantém a orientação plasmada na Súmula 511 da Corte, segundo a qual “é possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”. Ou seja, mesmo topograficamente a causa de diminuição vir antes, não há óbice a sua aplicação à modalidade qualificada.

É que, nesse caso, o aspecto topográfico não se revela óbice intransponível, uma vez que o furto privilegiado uma norma NÃO INCRIMINADORA, comportando extensividade quando utilizado para integração do sistema jurídico penal, diferentemente da outra que, por ser uma que, por ser uma norma incriminadora, tem sua extensividade vedada.

Vale registrar, por fim, que não apenas se manteve a incidência da minorante ao furto qualificado, como é de bom tom ratificarmos que se trata de um verdadeiro direito subjetivo do acusado. Vejamos:

Precisaremos acompanhar para ver se o Supremo Tribunal Federal manterá sua posição quanto à possibilidade de aplicação da causa de aumento do furto em período de repouso noturno ao furto qualificado ou seguirá seu entendimento tradicional.

Por ora, para fins de concurso, resta instaurada a divergência!

Espero que tenham gostado e, sobretudo, entendido!

Vamos em frente.

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022 – Tema 1087.

[2] Art. 155, § 1º – A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

[3] Art. 155, § 4º – A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I – com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III – com emprego de chave falsa; IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas.

[4] É legítima a incidência da causa de aumento de pena por crime cometido durante o repouso noturno (art. 155, § 1º) no caso de furto praticado na forma qualificada (art. 155, § 4º). Não existe nenhuma incompatibilidade entre a majorante prevista no § 1º e as qualificadoras do § 4º. São circunstâncias diversas, que incidem em momentos diferentes da aplicação da pena. Assim, é possível que o agente seja condenado por furto qualificado (§ 4º) e, na terceira fase da dosimetria, o juiz aumente a pena em 1/3 se a subtração ocorreu durante o repouso noturno. A posição topográfica do § 1º (vem antes do § 4º) não é fator que impede a sua aplicação para as situações de furto qualificado (§ 4º) (STF, 2ª Turma, HC 130952/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 13/12/2016 e STJ, 6ª Turma, HC 306450-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 4/12/2014).