Recursos OAB 41º Exame 1ª fase: prazo até 02/08!

As Provas OAB do 41º Exame 1ª fase foram aplicadas ontem (28/07)! Já está aberto o período de interposição de recursos OAB para as questões das provas!

Para auxiliar você nesta etapa, os professores do Gran identificaram e analisaram as questões passíveis de recursos das provas do 41° Exame de Ordem Unificado (EOU), trazendo fundamentações. Venha conferir!

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Recursos OAB 41º Exame 1ª fase de acordo com os professores!

Navegue pelo índice abaixo para localizar quais questões são passíveis de recursos OAB, assim como as suas justificativas, com os professores do Gran!

• Direito Tributário
• ECA
• Direito Empresarial
• Direito Penal
• Direito Processual do Trabalho

Recursos OAB 41º Exame 1ª fase: Direito Tributário

O comentário abaixo foi realizado pela professora Maria Christina:

A questão dispõe que: “O Estado Alfa acabou de implantar um novo sistema on-line para o lançamento do Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD, veiculando também em lei estadual o modo como o preenchimento da declaração deve ser feito e entregue pelo sujeito passivo tributário por meio da Internet.

Segundo essa lei, caberia ao sujeito passivo preencher a declaração, indicando os fatos geradores, as bases de cálculo e as alíquotas aplicáveis, resultando, ao final, no valor a ser pago, devendo também o sujeito passivo gerar a guia de pagamento pela internet e pagá-la.

O Fisco estadual teria prazo decadencial para analisar a declaração entregue e o respectivo pagamento por parte do sujeito passivo.

Assinale a opção que indica, corretamente, a modalidade de lançamento do ITCMD nesse Estado.
a) Lançamento por declaração.
b) Lançamento por arbitramento.
c) Lançamento por homologação
d) Lançamento de ofício.

A Banca atribuiu ao gabarito a alternativa C que menciona Lançamento por homologação.

No entanto, segundo julgado do STJ, o ITCMD é um tributo sujeito a lançamento por declaração, nos termos do art. 147 do CTN e, caso o contribuinte não faça a declaração, nasce para o Fisco a possibilidade de realizar o lançamento de ofício, no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte, segundo determina o art. 173, I, do CTN.

A doutrina também é pacífica em dispor sobre o lançamento por declaração para o ITCMD e para o ITBI onde o sujeito passivo ou o terceiro fornece dados ao Fisco sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

Aqui, o contribuinte entrega ao Fisco um formulário preenchido com as informações necessárias, oportunidade em que este analisa os dados e apura o valor do tributo devido, ato contínuo, notificando aquele para que o mesmo realize o pagamento.

É de suma importância destacar quer em 17/05/2021 o STJ proferiu julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.048) que define o início do prazo decadencial para constituição de imposto sobre doação não declarada reafirmando seu lançamento por declaração e no caso de não recolhimento do tributo a realização de lançamento de ofício com contagem da decadência a partir de 01/01 do próximo ano.

Desta forma, a questão deve ser ANULADA por erro claro e incontestável no gabarito que deveria ter como resposta LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO ou, em caso de SONEGAÇÃO, lançamento de OFÍCIO.

Recursos OAB 41º Exame 1ª fase: ECA

O comentário abaixo foi realizado pela professora Patrícia Dreyer:

A questão tem mais de uma alternativa correta, porque emite elementos importantes para o seu julgamento.

Ao dizer que o procedimento foi “regular e escorreito” e diante da falibilidade da sentença e do potencial recurso do MP, bem como da ausência de indicação de quanto tempo levou o procedimento para apuração do ato infracional, se obedeceu este prazo de 45 dias, eu impugnaria pela anulação da questão.

Com base nesses dispositivos abaixo:

Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo
de quarenta e cinco dias.

Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.
Art. 184. Oferecida a representação, a autoridade judiciária designará audiência de apresentação do adolescente, decidindo, desde logo, sobre a decretação ou manutenção da internação, observado o disposto no art. 108 e parágrafo.

Art. 183. O prazo máximo e improrrogável para a conclusão do procedimento, estando o adolescente internado provisoriamente, será de quarenta e cinco dias.

Art. 189. A autoridade judiciária não aplicará qualquer medida, desde que
reconheça na sentença:
I – estar provada a inexistência do fato;
II – não haver prova da existência do fato;
III – não constituir o fato ato infracional;
IV – não existir prova de ter o adolescente concorrido para o ato infracional.
Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, estando o adolescente internado, será imediatamente colocado em liberdade.

Recursos OAB 41º Exame 1ª fase: Direito Empresarial

O comentário abaixo foi realizado pelo professor Renato Borelli:

No caso apresentado, Valério Sampaio alega ter cessado suas atividades empresariais em 31 de março de 2020. No entanto, ele não apresentou prova de cancelamento do registro na Junta Comercial. De acordo com a legislação brasileira, enquanto o registro não for efetivamente cancelado na Junta Comercial, a atividade de empresa continua sendo considerada ativa. Portanto, mesmo que ele tenha cessado suas atividades, a falência pode ser decretada se não houver comprovação formal dessa cessação.

Recursos OAB 41º Exame 1ª fase: Direito Penal

Os comentários abaixo foram realizados pela professora Michelle Tonon.

Gabarito: B
Gabarito da FGV: D

Passível de recurso. Fundamentação:
Gabriel efetuou disparos contra Júlia e Pedro, com intenção de matar, não os acertando por erro de pontaria, o que caracteriza, em princípio, dupla tentativa de homicídio, pois o resultado morte de ambos não foi alcançado por circunstâncias alheias à vontade de Gabriel (erro de pontaria). No entanto, a questão traz que, na sequência, Pedro, assustado com os tiros, saiu correndo do local e, na fuga, tropeçou em uma reentrância do piso, desequilibrou-se e bateu com a cabeça no solo, fato relativamente independente que, por si só, causou o resultado morte. Por certo, Gabriel não poderá ser responsabilizado pela morte de Pedro, pois a queda pela reentrância no piso é um evento imprevisível, que quebrou a linha de desdobramento causal da conduta de Gabriel, produzindo, por si só, o
resultado morte, nos termos do art. 13, § 1º, do CP. Logo, correto o entendimento no sentido de que o crime praticado por Gabriel em relação a Pedro é o de tentativa de homicídio.

No que tange à outra vítima, a questão discorre que Gabriel aproximou- se de Júlia ainda com munição em sua arma, porém, ao vê-la assustada, desistiu de prosseguir com seu intento original. Gabriel abraçou Júlia, que, na sequência, sofreu um fulminante ataque cardíaco, vindo a falecer.

O gabarito preliminar considerou que, tendo havido a desistência voluntária, Gabriel
somente responderia pelos atos até então praticados, configurando-se apenas
o crime de disparo de arma de fogo.

Nesse ponto, discordamos do gabarito preliminar. Da forma como redigido o enunciado, em um primeiro momento, é possível entender que Gabriel completa o iter criminis da tentativa de homicídio, pois pratica todos os atos executórios para a consumação, não atingindo fatalmente as vítimas por erro de pontaria.

Dessa forma, não seria hipótese de desistência voluntária, a qual pressupõe uma interrupção no iter criminis ainda não encerrado. Em um segundo momento, já cessado o primeiro curso causal, Gabriel se aproxima da vítima e ela sofre o infarto fulminante, que se se revela como concausa relativamente independente que, por si só, provocou o resultado morte.

Assim sendo, a caracterização da desistência voluntária mostra-se um tanto controversa a partir da leitura do enunciado.

Ademais, ainda que se considere caracterizada a desistência voluntária e, nos termos do art. 15 do CP, imputando-se ao agente somente os atos até então praticados, a tipificação da conduta de Gabriel não se amolda perfeitamente ao crime de disparo de arma de fogo. Isso porque o art. 15 da Lei nº 10.826/03 é tipo subsidiário, cuja descrição é “Disparar arma de fogo ou acionar munição em lugar habitado ou em suas adjacências, em via pública ou em direção a ela, desde que essa conduta não tenha como finalidade a prática
de outro crime.”

Sabe-se que o delito de disparo de arma de fogo somente é imputado quando pessoas não podem ser diretamente atingidas ou não são expostas a perigo direto e efetivo.

No contexto fático da questão, os disparos tinham a intenção de acertar duas pessoas, de modo que, em relação a Júlia, considerada a desistência voluntária, o comportamento melhor se amolda à figura prevista no art. 132 do Código Penal:
“Art. 132 – Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
        Pena – detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime
mais grave.”

O art. 132 também é delito subsidiário, mas aqui temos um sujeito passivo certo e determinado, diferentemente do crime de disparo de arma de fogo, que é crime vago. De acordo com o art. 132, deve ser punido o agente que, de qualquer forma, coloca pessoa certa em perigo de dano direto, efetivo e iminente, exatamente como se passou na situação narrada.

Diante do exposto, pela redação controversa do enunciado e, também, pela inadequação da conduta remanescente ao art. 15 do Estatuto do Desarmamento, deve ser anulada a questão.

Recursos OAB 41º Exame 1ª fase: Direito Processual do Trabalho

O comentário abaixo foi realizado pela professora Aryanna Linhares:

Tereza ajuizou reclamação trabalhista contra o seu ex-empregador, que foi julgada totalmente procedente, com a concessão de 10% de honorários advocatícios sucumbenciais.

Transitado em julgado sem interposição de recurso, o juiz determinou que o calculista da Vara calculasse o valor da dívida. As partes verificaram as contas elaboradas, sem haver discordância.

Ocorre que, dez dias depois, sem que o executado ainda tivesse sido citado para pagar a dívida, você, como advogado(a) de Tereza, revisitou os cálculos de liquidação da Contadoria e notou que, por falha involuntária, os honorários advocatícios sucumbenciais não haviam sido incluídos na conta, e que o prazo para impugnação da sentença de liquidação já havia transcorrido.

Sobre os honorários advocatícios, considerando os fatos narrados e o que dispõe a CLT, assinale a afirmativa correta.

(A) O advogado de Tereza perdeu o direito aos honorários.
(B) O causídico ainda poderá perseguir os honorários, mas deverá fazê-lo em ação própria.
(C) Os honorários poderão ser incluídos na conta, se houver concordância expressa do executado.
(D) Os honorários, por se tratar de erro material de cálculo, poderão ser incluídos na conta, mesmo após o prazo para impugnação.

A questão 80 da prova verde deve ser anulada, pois a narração dos fatos não permitia que o candidato pudesse compreender a sequência processual.

Na questão, consta que foi proferida a sentença, a qual transitou em julgado, condenando a reclamada ao pagamento de 10% de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado de Tereza.

Os cálculos foram realizados pelo calculista da vara, sem a inclusão dos honorários advocatícios.

O examinador relata que as partes não discordaram das contas, mas que, tão somente 10 dias depois, o advogado da reclamante percebeu que, por uma “falha involuntária” do calculista, os honorários não haviam sido incluídos na conta.

A questão não relata que tenha sido proferida a sentença de liquidação e deixa claro que o executado ainda não havia sido citado. Apesar disso, afirma “que o prazo para a impugnação da sentença de liquidação já havia transcorrido”. O mesmo ocorre na alternativa considerada correta pela Banca, em que o examinador repete que os honorários poderiam ser incluídos na conta, “… mesmo após o prazo para a impugnação”.

Entretanto, o prazo para a impugnação à sentença de liquidação não pode ter iniciado. Esse prazo começa a fluir apenas após a citação do executado e a garantia do juízo.

Segundo o art. 880 da CLT, o executado será citado para pagar ou garantir o juízo em 48 horas, sob pena de penhora. E segundo o art. 884, também da CLT, uma vez que o juízo esteja garantido, o executado terá 5 dias úteis para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exequente para impugnação.

Ao constar expressamente na questão que o executado não foi citado, tem-se como decorrência que o juízo também não foi garantido e, assim, o prazo para a impugnação da sentença de liquidação não pode ter iniciado, tampouco esgotado.

A falha na questão impede que o candidato interprete adequadamente o enunciado e indique a alternativa correta, o que impõe a anulação da questão e a atribuição da pontuação relativa a ela a todos os candidatos.

Artigos relevantes para a fundamentação:

Art. 880, CLT. Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.

Art. 884, CLT. Garantida a execução ou penhorados os bens, terá o executado 5 (cinco) dias para apresentar embargos, cabendo igual prazo ao exeqüente para impugnação.

Art. 879, § 3º, CLT. Elaborada a conta pela parte ou pelos órgãos auxiliares da Justiça do Trabalho, o juiz procederá à intimação da União para manifestação, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de preclusão.

Recursos OAB 41º Exame 1ª fase: passo a passo

Veja abaixo o caminho que o examinando de seguir para interpor recursos OAB nas questões do 41° Exame de Ordem:

• Acesse a página https://oab.fgv.br/;
• Selecione o 41° Exame de Ordem;
• Indique a seccional na qual você realizou a prova;
• Acesse o link referente aos recursos OAB;
• Faça o login com CPF e senha (as mesmas que você utilizou para se inscrever e consultar suas informações de candidato);
• Leia as instruções disponibilizadas pelo portal e depois clique no botão para fechar a janela;
• Localize o botão “Incluir novo recurso contra o gabarito”;
• Confira se a cor da prova/tipo corresponde àquela que você realizou e depois selecione o número da questão para o recurso OAB pretendido;
• Discorra, em ATÉ 5 mil caracteres, as justificativas para solicitar o recurso;
• Salve o recurso.
• Anote o número de protocolo gerado pelo sistema e referente ao recurso.

Recursos OAB: recursos contra erro material

Os recursos OAB contra erro material dizem respeito à possíveis divergências entre os pontos atribuídos à você e as respostas corretas marcadas na sua folha de respostas.

Esta interposição de recursos pode ser realizada depois da divulgação do resultado preliminar e serve para solicitar a recontagem dos pontos.

Recursos OAB 41º Exame 1ª fase: em vídeo

Exame OAB 41: resumo