A futura excludente de tipicidade militar do § 3º do ART. 9º do CPM

Cícero Robson Coimbra Neves[1] 

1. Introdução:

O Professor Dirceu de Mello dizia, em 2004, em suas aulas da Pós-Graduação em Direito Penal da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, que devia um curso de Direito Penal à turma de 1970 da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, onde, naquele ano, centrou suas aulas no novo Código Penal comum de 1969, que entraria em vigor em 1º de janeiro de 1970, o que foi postergado até que, anos depois, foi revogado sem nunca ter sido aplicado e, por isso ficou conhecido como “natimorto Código Penal de 1969”.

Analisar e buscar a melhor interpretação das leis em nosso Brasil é muito complicado, principalmente em função da inflação legiferante e da possibilidade de revogação, qual ocorreu com o exemplo acima.

O que dizer, então, quando se aventura em comentar uma futura lei que, aprovada pelo Congresso, ainda pende de sanção presidencial, podendo nem surgir?

Tal é tarefa não apenas complicada, mas perigosa, porquanto a análise pode estar sendo centrada em dispositivos que sequer surgirão no mundo jurídico, evidenciando-se um gasto de energia que, ao final, de nada adiantou.

Mesmo sob esse risco, aventura-se fazer alguns comentários à futura reforma do Código Penal Militar, aqui centrada em um dispositivo, o futuro – talvez – § 3º do art. 9º do Código Penal Militar.

A futura reforma tem origem no Projeto de Lei n. 9.432/2017, da Câmara dos Deputados, apresentado pela Comissão de Relações Exteriores e de Defesa Nacional, ganhando a relatoria do Deputado Federal General Roberto Peternelli (PSL/SP). O Projeto foi aprovado, com algumas emendas, pelo Plenário, em 17 de fevereiro de 2022, quando foi encaminhado para a Casa Revisora.

No Senado, a Casa Revisora, tornou-se o Projeto de Lei n 2.233/2022, findando por ter a relatoria do Senador General Hamilton Mourão, aprovado, apenas com emendas de redação, no dia 22 de agosto de 2023, quando foi encaminhado à Presidência da República com prazo para sanção ou veto que finda em meados da próxima semana.

Basicamente, a nova lei afeta o Código Penal Militar, alterando a redação, revogando e acrescendo alguns dispositivos de Parte Geral e de Parte Especial, mas também altera o art. 1º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, acrescendo-lhe o inciso VI, para considerar também hediondos “os crimes previstos no Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar)”, que apresentem identidade com os crimes previstos no mesmo artigo.

Uma das alterações mais significativas está no acréscimo de um § 3º ao art. 9º do Código Castrense, o que, repita-se, será o foco de análise deste trabalho. 

2. A consequência da aplicação do § 3º do art. 9º do CPM:

A reforma de 2023, como dito, poderá inovar ao acrescer um parágrafo, o § 3º, ao art. 9º do Código Penal Militar, que dispõe:

• 3º Excetuam-se deste artigo os delitos tipificados como crimes sexuais ou praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da legislação penal e especial vigentes, desde que praticados em lugar que não esteja sujeito à administração militar

Pretensamente, o dispositivo colocaria termo em discussões como o acalorado debate sobre a natureza militar ou não dos crimes categorizados como violência doméstica, praticados de militar da ativa contra militar da ativa, tema que, nitidamente, conhecia divergência entre os tribunais militares, que consideravam o crime como militar^[2], e os Tribunais Superiores, notadamente o STF^[3] e o STJ^[4], que têm tendência oposta. Diz-se “pretensamente” porque, como veremos, alguns pontos de divergência parece que remanescerão.

O parágrafo é inaugurado com a expressão “Excetuam-se deste artigo”, ou seja, não são enquadrados no art. 9º, portanto não serão crimes militares em tempo de paz aqueles atingidos pelo universo definido pelo dispositivo, exceto se praticados em lugar sujeito à administração militar, quando o serão.

A técnica escolhida, com o devido respeito, não parece ter sido a melhor, pois inaugura-se uma exceção – não configuração de crime militar por não enquadramento no art. 9º – parindo, concomitantemente, uma “exceção da exceção” – salvo se for em lugar sujeito à administração militar –, tornando a análise e a aplicação muito mais complexa do que ocorreria com a simples técnica de dizer que diretamente “os crimes sexuais praticados com violência doméstica ou familiar contra a mulher, praticados em lugar não sujeito à administração militar, não são crimes militares”, em uma proposição direta. 

3. Crimes com violência doméstica ou familiar contra a mulher:

Após delinear a consequência de sua aplicação – não ser considerado crime militar – o dispositivo estabelece seu âmbito de incidência, alcançando os crimes sexuais ou praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da legislação penal e especial vigentes.

Para interpretar o universo dos crimes abrangidos pela expressão “violência doméstica e familiar contra a mulher” – ressalte-se que o § 3º do art. 9º do CPM ainda complementa “nos termos da legislação penal e especial vigentes” – deve-se lançar mão do art. 5º da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, a “Lei Maria da Penha”, em interpretação autêntica, verbis:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

No primeiro inciso I, o foco é o ambiente onde ocorre a violência, a saber, o espaço de convívio permanente de pessoas, o espaço caseiro, e, note-se, independentemente de haver vínculo familiar, o que pode englobar, por exemplo, a violência praticada pelo patrão contra a empregada^[5], superior contra subordinado etc. O que basta é o ambiente, repita-se.

No inciso II do art. 5º da “Lei Maria da Penha”, o que matiza a análise é o vínculo familiar, independentemente do local em que ocorre a violência. Havida a violência contra a mulher ligada ao autor por parentesco, não importando a natureza, mesmo por afinidade, por vontade, como na adoção, instala-se a relação prestigiada no dispositivo.

Finalmente, o inciso III possui disciplina muito mais abrangente, enquadrando como “violência doméstica e familiar contra a mulher” aquela ocorrida em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação, ou seja, prescinde-se, inclusive de uma convivência sob o mesmo teto. Embora o dispositivo sofra críticas por ir além do que estatui a Convenção Interamericana para prevenir e erradicar a violência contra a mulher^[6], promulgada no Brasil pelo Decreto n. 1.973, de 1º de agosto de 1996, a aplicação do dispositivo é firme no entendimento jurisprudencial, por exemplo, do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Súmula 600: “Para configuração da violência doméstica e familiar prevista no artigo 5º da Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha, não se exige a coabitação entre autor e vítima”.

Fundamental destacar que a Lei n. 14.550, de 19 de abril de 2023, acrescentou o art. 40-A à Lei n. 11.340/2006, dispondo que a “Lei Maria da Penha” será aplicada “a todas as situações previstas no seu art. 5º, independentemente da causa ou da motivação dos atos de violência e da condição do ofensor ou da ofendida”, mas, note-se, ainda com essa extensão no que concerne ao motivo, os parâmetros do art. 5º ainda são exigidos para a definição de violência doméstica e familiar.

Sobre a nova inserção de 2023, Valéria Diez Scarance Fernandes e Rogério Sanches Cunha, com muito acerto, enxergam a inauguração de uma presunção relativa. Para os autores:

Como existem consequências criminais, não se pode ignorar que, mesmo excepcionalmente, pode ocorrer uma infração penal em contexto doméstico que não seja direcionada ou não atinja mais diretamente a mulher. Diante desse quadro, por cautela, sugere-se reconhecer que se trata de presunção relativa (juris tantum).

Ao reconhecer a presunção relativa, o legislador estabelece que determinada situação é considerada verdadeira e só pode ser afastada diante de provas em contrário. Em outras palavras, trata-se de uma presunção de que a violência nesses contextos é uma violência de gênero, salvo quando ocorrer a demonstração inequívoca de que aquele ato não atingiu ou visou a vítima mulher.

O ônus da prova cabe ao agressor (fato modificativo), que não poderá trazer aos autos elementos impertinentes e estranhos ao processo ou que importem em violação da intimidade ou vida privada para afastar competência (Lei Mari Ferrer, art. 400-A CPP).

A autoridade judiciária, em razão do princípio da proteção e da vulnerabilidade da mulher nesse contexto, não poderá afastar a incidência da lei com base em entendimentos pessoais, mas somente – e  excepcionalmente, repita-se – quando houver provas aptas a afastar uma presunção legal. Inclusive, nos crimes envolvendo violência contra a mulher no ambiente doméstico e familiar, a investigação, ab initio, deve encarar que o fato foi cometido em situação de violência de gênero.

O entendimento pela presunção absoluta (e não relativa, como sustentamos) poderia levar a uma aplicação muito abrangente (e intransigente) da norma, desvirtuando o espírito de proteção da mulher e causando uma indevida migração de processos comuns aos Juizados de Violência Doméstica, que necessitam de agilidade para deferir medidas e outras providências e desta forma prevenir os feminicídios.

Para reforçar nossa posição, citamos alguns casos – reais – antes submetidos a um Juízo Comum e que seriam encaminhados ao Juizado de Violência Doméstica caso adotado o entendimento da presunção absoluta: a filha, mediante fraude, simula um sequestro para que seja pago resgate por seus genitores; traficante guarda drogas em sua residência e intimida todos os familiares (homens e mulheres) para que não o denunciem; integrante de organização criminosa especializada em lavagem de dinheiro usa o nome de empregada doméstica para ocultar bens sem que ela saiba. Nesses casos, o gênero da genitora, das familiares mulheres e da funcionária não foram determinantes[7].

Assim, na visão dos autores, mesmo ocorrendo nos termos dos incisos do art. 5º da “Lei Maria da Penha”, pode o caso não se tratar de violência doméstica ou familiar contra a mulher, a depender do motivo para a prática delitiva, quando não houver a prevalência em relação ao gênero da vítima, não sendo ele determinante. Entretanto, a demonstração dessa grandeza, ou seja, a não prevalência da questão de gênero, caberá ao autor da agressão, pois presume-se, com a admissão de prova em sentido oposto, que, havido nos parâmetros do art. 5º, haverá a violência doméstica e familiar contra a mulher.

Importante frisar que o parágrafo único do art. 5º dispõe, de maneira muito correta, que a submissão ao “estatuto protetivo” não será afastada em função da orientação sexual da vítima, o que permite que haja o enquadramento de violência doméstica ou familiar contra a mulher, em uma relação homoafetiva. Também se tem admitido como amparada pelo estatuto em comento, a mulher trans, isso com o aval da doutrina^[8] e da jurisprudência^[9].

Um último ponto em relação em relação à expressão em análise há que ser esmiuçado, especificamente na concepção da palavra “violência”. Estaria ela adstrita apenas à agressão física?

Estima-se que não, o que significa uma inovação na interpretação do Código Penal Militar até aqui feita.

Melhor explicando, como se extrai do supracitado artigo, a violência ali referida também pode ter o fito de causar um dano psicológico, moral ou patrimonial, de maneira que não se restringe à vis corporalis. Importante, nesse caminho, a definição que dão à violência doméstica Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:

Conforme já alertamos anteriormente (art. 1º), como forma de driblar a conclusão pela inconstitucionalidade da lei, definimos violência doméstica como sendo a agressão contra a mulher, num determinado ambiente (doméstico, familiar ou de intimidade), com a finalidade específica de objetá-la, isto é, dela retirar direitos, aproveitando de sua hipossuficiência.

Apesar de alguns preconizarem a necessidade de habitualidade, não nos parece correto, considerando não somente o espírito dos tratados, mas do próprio legislador pátrio ao tipificar como violência doméstica “qualquer ação ou omissão”; aliás, exigir habitualidade é admitir que o estado deva tolerar, antes de agir, uma agressão^[10].

Com efeito, tendo o objetivo de alijar a mulher de seus direitos, fundando-se em sua condição hipossuficiente, haverá, na conduta omissiva ou comissiva, uma agressão (em sentido amplo), enquadrada na violência doméstica e familiar contra a mulher. Aliás, “e familiar” não, “ou familiar”, já que o art. 5º, ao conceituar esta espécie de violência transcende o ambiente doméstico^[11].

Mas, então, qual seria a inovação interpretativa em Direito Penal Militar?

Muito simples! Até a edição da reforma de 2023, na interpretação do CPM, sempre sustentamos que o Código, ao grafar “violência”, referia-se à violência física, como no caso do crime de violência contra superior (art. 157 do CPM)^[12], não englobando outra forma de violência, e o fazíamos diferenciando da palavra “agressão”, presente, por exemplo, no inciso II do art. 47 do CPM^[13], que significava, na visão do legislador, uma violência em sentido amplo, podendo ser física ou moral.

Agora, incorporando a interpretação autêntica trazida pela “Lei Maria da Penha”, o termo “violência”, quando doméstica e – em verdade, ou – familiar contra a mulher, fugirá a essa lógica, transcendendo a violência física e alcançando violência psicológica ou patrimonial, por exemplo. Mas, como entendemos, essa ampliação deve ficar restrita ao § 3º do art. 9º do CPM, não se estendendo aos outros dispositivos, onde a palavra violência continua significando apenas a violência física.

Encerrada a interpretação da expressão “violência doméstica e familiar contra a mulher”, deve-se avaliar a expressão “crimes sexuais”, também trazida pelo novo § 3º do art. 9º do CPM para limitar sua abrangência.

 Crimes sexuais:

Outro universo de crimes abrangidos pelo § 3º do art. 9º são os crimes sexuais, independentemente de quem seja o sujeito passivo.

Diga-se de partida que a expressão se refere a crimes previstos no  Código Penal Militar e no Código Penal comum, pois, ao grafar como excluídos “deste artigo”, a regra permite a análise de todo o art. 9º, o que inclui crimes que estejam apenas no Código Castrense ou nele diversamente previstos em relação à legislação comum, por força de seu inciso I, crimes que estão tipificados no CPM e na legislação penal comum de maneira idêntica ou apenas na legislação penal comum, como dispõe o inciso II do art. 9º.

Evidentemente, essa realidade afeta também o inciso III do art. 9º, no crime praticado por civil ou por militar da reserva ou reformado, vez que não há ressalva no § 3º que exclua essa situação, como no caso de um militar reformado que pratique um crime sexual contra um militar em preservação da ordem pública, o que traria a tipicidade indireta para a alínea “d” do inciso III do art. 9º do Código Penal Militar, se, claro, a intenção do agente for atingir a própria instituição militar, o que, convenhamos, é de difícil demonstração em um crime sexual, que, por exemplo, no Código Penal Militar está no universo de crimes contra a pessoa.

A propósito da “topografia” dos crimes sexuais, no Código Penal Militar não haverá grande dificuldade em verificá-los, pois, no título IV da Parte Especial, que, repita-se, trata dos “crimes contra a pessoa”, há o capítulo VII, que tipifica exatamente os “crimes sexuais”. Portanto, no CPM, o espectro do § 3º do art. 9º alcança os crimes de estupro (art. 232 do CPM), de corrupção de menores (art. 234 do CPM) e de ato de libidinagem (art. 235 do CPM), valendo, ainda, lembrar que o art. 233 do CPM, que tipificava o crime de atentado violento ao pudor, pela reforma, foi revogado, pois este crime foi unido ao crime de estupro, processando-se a continuidade típico-normativa, qual ocorreu no Código Penal comum, pela Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.

No caso do Código Penal comum a definição da incidência do novo parágrafo é um pouco mais complexa, pois não há um título ou capítulo com a designação “crimes sexuais” apenas. O que há é o Título VI, que traz os “crimes contra a dignidade sexual”, com seus capítulos.

Entendemos que todos os crimes do título, embora não haja exatidão nas expressões, devem se submeter ao novo regime do § 3º do art. 9º do CPM, configurando-se em crimes militares apenas quando ocorrerem, nos ditames do dispositivo, em lugar sujeito à administração militar.

Por exemplo, a importunação sexual (art. 215-A do CP) será crime militar extravagante quando ocorrer dentro de um quartel, o que também ocorrerá com a mediação para servir à lascívia de outrem do art. 227 do CP.

Nessa proposta de interpretação haverá aparente problema nos crimes de ato obsceno e de escrito ou objeto obsceno, pois são rotulados no Código Penal comum como “crimes contra a dignidade sexual” (arts. 233 e 234 do CP), mas não são crimes sexuais pelo Código Penal Militar (arts. 238 e 239), compondo um capítulo destacado, o Capítulo VIII, do “ultraje público ao pudor”.

Nesse caso, entretanto, não haverá efetivamente problema, pois, primeiro, há previsão típica no CPM, que deve vingar em nome da especialidade, não se enquadrando, pois, como crime sexual à luz do Código Castrense. Segundo, embora fora do espectro do § 3º do art. 9º do CPM, os dois delitos possuem na descrição típica o elemento “em lugar sujeito à administração militar”, igualando a restrição mencionada no parágrafo, mesmo sem aplicá-lo.

Prosseguindo na análise, é de se notar que a delimitação “contra a mulher” aplica-se apenas aos delitos praticados com violência doméstica e familiar, de maneira que os crimes sexuais, diversamente, estarão todos abrangidos pela fórmula do parágrafo, como já se disse, independentemente do sujeito passivo.

Exemplificativamente, um delito de assédio sexual do art. 216-A do Código Penal ou um delito de estupro do art. 232 do CPM estará abrangido pela fórmula, independentemente se praticados contra homem ou contra mulher. Por outro giro, em comparação com o outro universo de crimes, acima delineado, um homicídio qualificado apenas será alcançado pelo § 3º quando a vítima for mulher, nas condições de violência doméstica e familiar, configurando o VI do § 2º do art. 121 do CP (feminicídio), em que há a prática do delito contra a mulher por razões da condição de sexo feminino. 

5. O elemento espacial de restrição dos crimes militares abrangidos pelo parágrafo – novo critério ratione loci:

O § 3º é finalizado com a construção “desde que praticados em lugar que não esteja sujeito à administração militar”, o que significa, como já suscitamos acima, que crimes sexuais ou com violência doméstica e familiar contra a mulher apenas serão militares quando ocorrerem no interior de lugar sujeito à administração militar, independentemente de subsunção aos dispositivos do art. 9º do CPM, inaugurando-se um novo critério ratione loci para a configuração do crime militar, transversal a todas as hipóteses do art. 9º.

No crime de feminicídio já mencionado – em que, claramente, haja violência doméstica e contra a mulher –,  ainda que praticado por militar da ativa contra outra militar na mesma situação, o que chamaria a subsunção mediata da alínea “a” do inciso II do art. 9º, indicando a ocorrência de crime militar ratione personae, não será crime militar se ocorrido “fora do quartel”. O mesmo ocorrerá no caso de um estupro praticado por um militar da ativa contra outro em mesma situação, configurando um crime sexual.

Compreende-se, como já sustentado alhures^[14], que três critérios deveriam informar a identificação de um lugar sob administração militar: fixação ou amplitude, disponibilidade pela Administração Militar e segurança.

Fixação importa em defender que estamos tratando de “lugar”, e não de “algo” no sentido de um objeto. Nas várias acepções da palavra “lugar”, sempre se refere a um espaço físico, dando a entender que se trata de um ambiente fixo, ou seja, não móvel. Assim, por exemplo, define-se lugar como “país, cidade, povoação, região não especificada”^[15], ou então como “área de limites definidos ou indefinidos”^[16]. A fixação, no entanto, pode ser suprida pela amplitude, ou seja, embora não sendo fixo, o lugar será reconhecido como sujeito à administração militar se for amplo a ponto de comportar em seu interior um efetivo militar devidamente comandado, instalando-se, pois, uma disciplina militar. Assim, um quartel é um ambiente que pode ser enquadrado no conceito de lugar, bem como um navio ou uma aeronave de grande porte. Sob nossa ótica, não podem ser enquadrados nesse conceito, contudo, uma motocicleta da Polícia Militar ou um bote inflável da Polícia Militar Ambiental, ainda que a expressão “navio” ganhe enorme amplitude pelo § 3º do art. 7º do CPM, alcançando “toda embarcação sob comando militar”.

Ainda, embora fixo e/ou amplo, é preciso que a Administração Militar possa dispor, mesmo que por período determinado, do lugar, isso de forma plena ou predominante. Não podem ser enquadrados como locais sujeitos à administração militar aqueles dos quais a Administração apenas zela, sem exercer uma real administração, a exemplo do que ocorre com as áreas de segurança militar criadas por resolução, em algumas Unidades Federativas. Nestas, geralmente adstritas a quartéis, a permeabilidade com o trânsito de qualquer pessoa é notória, não havendo plena administração do local por parte da Administração Militar. In exemplis, se o Comandante de uma Unidade desejar mudar o estacionamento ou a mão de direção de veículos no interior do quartel, poderá fazê-lo sem problemas, visto que administra esse ambiente; se quiser, por outro lado, alterar a mão de direção da via pública em frente ao quartel, situada em área de segurança militar, deverá solicitar o concurso e autorização do órgão responsável pela engenharia de tráfego, pois não administra predominantemente esse ambiente, podendo apenas dele zelar e adotar algumas medidas restritivas em situações esporádicas, como a instalação de obstáculos para redução da velocidade e circulação em épocas de distúrbios civis ou por questões comprovadas de segurança.

Claro que nem sempre haverá a administração plena, mas ela deve ser preponderante. Como exemplo, tome-se um quartel instalado em prédio tombado, que sofre inúmeras restrições para a reforma, mas que, apesar disso, o Comandante administra preponderantemente o ambiente.

Por fim, há que se defender que o lugar sujeito à administração militar também deve ser guarnecido com efetivo de segurança, ou ao menos com defensas que o caracterizem como um ambiente ocupado e administrado por uma força militar. Essa situação, ademais, deve estar evidente, sinalizada, de maneira que o autor do fato saiba que pratica algo ilícito no ambiente administrado pela instituição militar.

Enfim, na ausência de definições legais, propomos que lugar sob Administração Militar seja compreendido como aquele ambiente, se não fixo, ao menos amplo, sobre o qual a Administração Militar exerça domínio total ou preponderante e devidamente guarnecido com efetivo de segurança e sinalização evidente nesse sentido. 

6. O caso específico do feminicídio praticado por desprezo ou discriminação à condição de mulher:

A propósito do feminicídio, uma outra discussão se instala, partindo-se do pressuposto de que esse crime não está limitado à violência doméstica e familiar contra a mulher, mas também há a espécie que é motivada por menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Nessa linha asseveram Damásio de Jesus e André Estefam ao comentarem essa qualificadora no Código Penal comum:

Existe, ainda, a qualificadora do feminicídio (art. 121, § 2º, VI), que se dá quando o homicídio é cometido contra mulher, em razão da condição do sexo feminino. Tal condição ocorre, nos termos do CP (art. 121, § 2º-A), quando o fato é cometido mediante violência doméstica ou familiar contra a mulher (nos termos da Lei Maria da Penha) ou por menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Há, portanto, duas formas de feminicídio: a) o cometido contra a mulher em situação de violência doméstica ou familiar (p. ex.: marido mata a esposa, por não se conformar com uma rejeição amorosa); b) o praticado por menosprezo ou discriminação à condição de mulher (p. ex.: o homem mata uma mulher por considerá-la gênero inferior a ele).

Trata-se de qualificadora objetiva e, portanto, compatível com as de cunho subjetivo previstas no § 2º (incisos I e II)^[17] (g.n.).

Com efeito, da análise do § 2º-A do art. 121 do Código Penal, verifica-se que, por interpretação autêntica, a expressão “por razões da condição de sexo feminino”, contida no inciso VI do § 2º do mesmo artigo, que qualifica o crime de homicídio, nominando-o de feminicídio, possui duas formas de ser preenchida: “violência doméstica e familiar” e “menosprezo ou discriminação à condição de mulher”.

O problema para o Direito Penal Militar surge porque o § 3º do art. 9º do CPM prestigiou apenas o caso da “violência doméstica e familiar”, de modo que, em não sendo um crime sexual que estaria no outro universo de crimes abarcados pelo parágrafo, um crime de feminicídio por menosprezo ou discriminação à condição de mulher não estaria prestigiado pelo § 3º e, portanto, mesmo “fora do quartel” pode ser crime militar.

Em verdade, qualquer outro crime de violência contra a mulher por menosprezo ou discriminação da sua condição como mulher, estará fora do espectro do § 3º do art. 9º do CPM, o que parece incongruente com o escopo que se estima ter a norma surgida pela reforma, pois, afinal, se não há afetação de bens jurídicos-penais militares no caso de violência doméstica e familiar contra a mulher, salvo se o fato ocorrer no interior da caserna, onde minimamente a disciplina da tropa conhecerá ranhuras, também não parece haver afetação dos mesmos bens jurídicos-penais em casos de violência contra a mulher por discriminação e menosprezo a sua condição. 

7. Enumeração de exemplos evidenciadores da complexidade de aplicação do dispositivo, sob os parâmetros até aqui indicados:

Ao final e ao cabo, o parágrafo em análise permitirá uma série de situações que devem ser muito bem maturadas. Algumas delas poderão, embora com a mesma ratio importar em soluções diversas, o que, para aguçar o raciocínio, demonstra-se pela enumeração de alguns exemplos:

– Caso 1: militar da ativa que estupra outro militar da ativa, dentro do quartel. Trata-se de crime militar, nos termos do art. 232 c/c a alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM, com a chancela do § 3º do mesmo artigo, pois foi em lugar sujeito à administração militar. Igual interpretação haveria se a vítima fosse civil, homem ou mulher, com a distinção de que o crime seria militar em razão da alínea “b” do inciso II do art. 9º do CPM.

– Caso 2: militar da ativa que estupra outro militar da ativa, fora do quartel. Trata-se de crime comum, pois, embora possa haver subsunção no art. 232 c/c a alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM, o § 3º do mesmo artigo exclui a conduta do universo dos crimes militares.

– Caso 3: militar em serviço, ou em período de manobra ou exercício, estupra um civil, em lugar sujeito à administração militar, por exemplo, um acampamento onde a tropa está estacionada. Trata-se de crime militar, nos termos do art. 232 c/c a alínea “b”, “c” e “d” do inciso II do art. 9º do CPM, com a chancela do § 3º do mesmo artigo, pois foi em lugar sujeito à administração militar. Note-se que o fato de o sujeito ativo estar em serviço (alínea “c” do inciso II do art. 9º do CPM) ou em período de manobra ou exercício (alínea “d” do inciso II do art. 9º do CPM), embora subsumam a conduta, cede importância ao fato de o crime ter ocorrido em lugar sujeito à administração militar (alínea “b” do inciso II do art. 9º do CPM), que, por si só, adjetivaria o crime como militar.

– Caso 4: militar em serviço, ou em período de manobra ou exercício, estupra um civil, fora do quartel. Trata-se de crime comum, pois, embora haja subsunção no art. 232 c/c a alínea “c” e “d” do inciso II do art. 9º do CPM, o § 3º do mesmo artigo exclui a hipótese de crime militar.

– Caso 5: militar da ativa comete feminicídio contra sua esposa, também militar da ativa, no interior do quartel, no contexto de violência doméstica e familiar, segundo o art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”). Trata-se de crime militar extravagante, nos termos do art. 121, § 2º, VI do Código Penal comum c/c a alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM, com a chancela do § 3º do mesmo artigo, pois foi em lugar sujeito à administração militar.

– Caso 6: militar da ativa comete feminicídio contra sua esposa, também militar da ativa, fora do quartel, no contexto de violência doméstica e familiar, segundo o art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”). Trata-se de crime comum, pois, embora pudesse ser crime militar extravagante nos termos do art. 121, § 2º, VI do Código Penal comum c/c a alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM, o § 3º do mesmo artigo exclui o crime militar.

– Caso 7: militar da ativa comete feminicídio contra uma mulher, também militar da ativa, no interior do quartel, motivado por menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Trata-se de crime militar extravagante, nos termos do art. 121, § 2º, VI do Código Penal comum c/c a alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM, sem a incidência do § 3º do mesmo artigo, que se restringe a crimes sexuais e crimes de violência doméstica e familiar, não alcançando os casos de feminicídio por menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

– Caso 8: militar da ativa comete feminicídio contra uma mulher, também militar da ativa, fora do quartel, motivado por menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Trata-se de crime militar extravagante, nos termos do art. 121, § 2º, VI do Código Penal comum c/c a alínea “a” do inciso II do art. 9º do CPM, sem a incidência do § 3º do mesmo artigo, que se restringe a crimes sexuais e crimes de violência doméstica e familiar, não alcançando os casos de feminicídio por menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Aqui, com a devida vênia aos artífices da pretensa reforma do CPM, não se enxerga distinção suficiente para haver solução díspar daquela havida no caso praticado com violência doméstica e familiar, pois os bens jurídicos militares que seriam ou não vilipendiados em um caso, também o seriam (ou não) em outro, como acima já afirmado. Se o foco é a tutela especial sobre a mulher, menos razão ainda teria a distinção, pois, em ambos os casos, houve o crime de homicídio contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, elemento essencial do feminicídio.

– Caso 9: tenente da ativa, comete crime de violência contra inferior contra sua esposa, sargento da ativa, causando-lhe lesões corporais, dentro do quartel, no contexto de violência doméstica e familiar, segundo o art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”). Embora seja crime que possua subsunção mediata no inciso I do art. 9º do CPM, pode ser feita a análise à luz do § 3º do mesmo artigo, que não se limita, frise-se, ao inciso II. Trata-se de crime militar, nos termos do art. 175, parágrafo único do Código Penal Militar c/c o inciso I do art. 9º do mesmo Código, chancelado pelo § 3º do mesmo artigo, por ter ocorrido em lugar sujeito à administração militar.

– Caso 10: tenente da ativa, comete crime de violência contra inferior contra sua esposa, sargento da ativa, causando-lhe lesões corporais, em uma operação de Garantia da Lei e da Ordem (GLO), mas fora do quartel, no contexto de violência doméstica e familiar, segundo o art. 5º da Lei n. 11.340/2006 (“Lei Maria da Penha”). Embora seja crime que possua subsunção mediata no inciso I do art. 9º do CPM, pode ser feita a análise à luz do § 3º do mesmo artigo, que não se limita, frise-se, ao inciso II. Trata-se de crime comum, pois, embora possa haver subsunção no art. 175, parágrafo único do Código Penal Militar c/c o inciso I do art. 9º do mesmo Código, o § 3º do mesmo artigo exclui a hipótese de crime militar, pois, afinal, houve violência doméstica e familiar contra a mulher – não importando o tipo penal de subsunção – for de lugar sujeito à administração militar e, note-se, inequivocamente, o fato de estar em operação militar de GLO faz com que a conduta afete bens jurídicos-penais militares, da mesma forma que se presume ocorrer em casos praticados no interior do quartel.

Vários casos ainda poderiam ser enumerados, mas apenas colocam-se alguns para que haja reflexão sobre o acerto ou não da novel previsão. 

8. Conclusão:

Com as repetidas vênias ao legislador reformador, estima-se que inaugurar uma exceção – não configuração de crime militar por não enquadramento no art. 9º – parindo, concomitantemente, uma “exceção da exceção” – salvo se for em lugar sujeito à administração militar –, não se mostra técnica acurada, pois torna muito mais complexa a análise dos fatos pelo aplicador da norma, especialmente em sede de polícia judiciária militar, onde as decisões são mais urgentes, como, por exemplo, a deliberação pela prisão em flagrante ou não, por um crime militar.

Melhor seria, excepcionar de forma total, por exemplo, tornando crimes comuns os fatos praticados no contexto de violência doméstica ou familiar – e, acrescento, também motivado por menosprezo ou discriminação à condição de mulher – e os crimes sexuais, ocorridos dentro ou fora de lugar sujeito à administração militar.

Alternativamente, embora pareça mais adequada a primeira solução, poder-se-ía ratificar a condição de crime militar nesses casos ou até mesmo deixar a lei penal militar como está, quando o recorte jurisprudencial, ainda que não pacífico, como apontado no início dos comentários a este dispositivo, condicionaria a aplicação do Direito Castrense.

[1] Promotor de Justiça Militar. Mestre e doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Mestre em Ciências Policias de Segurança e Ordem Pública pelo Centro de Altos Estudos de Segurança da Polícia Militar do estado de São Paulo.

^[2] “[…]. Violência doméstica praticada por policial militar contra policial militar, ambos na ativa e de folga, no interior da residência do casal – Independentemente do motivo da agressão, do local da ocorrência, de estarem agente e vítima na ativa ou não ou, ainda, de serviço ou de folga, o crime é militar e a competência para processamento e julgamento do caso é da Justiça Militar estadual”. TJM/SP, Recurso Inominado n. 0003140-04.2018.9.26.0010, rel. Juiz Cel. PM Clovis Santinon, j. 07/02/2019. Na mesma linha, STM, Apelação n. 7000637-38.2020.7.00.0000, rel. Min. Marco Antônio de Farias, j. 28/06/2022.

^[3] “[…]. No presente caso, portanto, em que há acusação de crime de violência doméstica entre namorados, cometido fora de local sob a administração militar (em um bar), a mera condição de militar do acusado e da vítima, ambos fora de serviço, é insuficiente para atrair a competência da Justiça especializada, já que ausente outro elemento de conexão com a vida castrense. É farta a jurisprudência desta CORTE nesse sentido: HC 135.675, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 15/3/2017; HC 131.076, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/12/2015; RHC 122562, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 18/9/2014; HC 121.778, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 1/7/2014; HC 117.254, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 15/10/2014. Diante do exposto, com base no art. 955, parágrafo único, inciso I, do Código de Processo Civil, conheço do presente conflito, reconhecendo a competência da Justiça Comum Estadual para processar e julgar a causa. […]”. STF, CC 8246 / RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Decisão Monocrática de 01/08/2022.

^[4] “[…]. Embora praticado o crime de violência doméstica por militar contra militar, ambos se encontravam dentro do domicílio e a relação estabelecida era de forma marital, fora do exercício das atribuições e sem dano direto às instituições militares, de modo que não se faz incidir a classificação de crime militar do art. 9º, II, a, do CPM. […]”. STJ, T6, Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1638983/SP, rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 30/06/2020.

^[5] Nessa linha, CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: Parte Especial. Salvador: Jus Podivm, 2020, p. 62.

^[6] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2006, p. 865.

[7] Lei 14.550/2023: Altera a Lei Maria da Penha para garantir maior proteção da mulher vítima de violência doméstica e familiar. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2023/04/20/lei-14-550-2023-altera-a-lei-maria-da-penha-para-garantir-maior-protecao-da-mulher-vitima-de-violencia-domestica-e-familiar/. Acesso em: 15 set. 2023.

^[8] GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Niteroi: Impetus, 2006, vol.III, p. 530.

^[9] STJ, 6ª T, REsp 1977124 / SP, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j.05/04/2022.

^[10] CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Leis penai especiais. Violência doméstica – Lei 11.340/2006. Salvador: Jus Podivm, p. 1.605.

^[11] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: Parte Especial. Salvador: Jus Podivm, 2020, p. 62.

^[12] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. Salvador: Jus Podivm, 2023, p. 1.001.

^[13] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. Salvador: Jus Podivm, 2023, p. 1.009.

^[14] NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. Salvador: Jus Podivm, 2023, p. 416.

^[15]  Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete =lugar&stype=k>. Acesso em: 17 fev. 2009.

^[16]  Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete= lugar&stype=k>. Acesso em: 17 fev. 2009.

^[17] JESUS, Damásio Evangelista de; ESTEFAM, André Araújo L. Direito Penal 2 – parte especial – crimes contra a pessoa a crimes contra o patrimônio (arts. 121 a 183 ). São Paulo: Editora Saraiva, 2020. E-book. ISBN 9788553619863. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553619863/. Acesso em: 10 set. 2023, p. 106.

REFERÊNCIAS:

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: Parte Especial. Salvador: Jus Podivm, 2020.

CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Leis penai especiais. Violência doméstica – Lei 11.340/2006. Salvador: Jus Podivm.

Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Disponível em: <http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete =lugar&stype=k>. Acesso em: 13 set. 2023.

FERNANDES, Valéria Diez Scarance; CUNHA, Rogério Sanches. Lei 14.550/2023: Altera a Lei Maria da Penha para garantir maior proteção da mulher vítima de violência doméstica e familiar. Disponível em: https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2023/04/20/lei-14-550-2023-altera-a-lei-maria-da-penha-para-garantir-maior-protecao-da-mulher-vitima-de-violencia-domestica-e-familiar/. Acesso em: 15 set. 2023.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Niteroi: Impetus, 2006, vol. III.

JESUS, Damásio Evangelista de; ESTEFAM, André Araújo L. Direito Penal 2 – parte especial – crimes contra a pessoa a crimes contra o patrimônio (arts. 121 a 183 ). São Paulo: Editora Saraiva, 2020. E-book. ISBN 9788553619863. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553619863/. Acesso em: 10 set. 2023.

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. Salvador: Jus Podivm, 2023.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: RT, 2006.