A intimação frustrada da parte e a confissão ficta

     A ausência injustificada da parte na audiência de instrução na qual deveria depor somente gera confissão se a parte foi diretamente intimada do dever de comparecimento sob aquela cominação, o que se infere do art. 385, § 1º, do CPC:

“Art. 385. (…)
§ 1º Se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pena de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena.”

         A mesma lógica pode ser inferida da Súmula 74, I, do TST:

“CONFISSÃO (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016
I – Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.”

       A intimação do advogado, portanto, não basta para aplicação da penalidade, posição que o Tribunal Superior do Trabalho consagrou há bastante tempo. Veja um julgado exemplificativo:

“RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . NULIDADE. CONFISSÃO FICTA APLICADA AO RECLAMANTE. AUDIÊNCIA DE PROSSEGUIMENTO. NÃO COMPARECIMENTO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL. INTIMAÇÃO APENAS DO ADVOGADO CONSTITUÍDO . SÚMULA 74, I/TST. Consoante o entendimento cristalizado na Súmula 74, I, do TST, aplica-se a confissão à parte que não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria prestar depoimento, se expressamente intimada com advertência da referida penalidade. No caso concreto, o acórdão recorrido consignou, expressamente, que a intimação para audiência de instrução em que deveria prestar depoimento não foi realizada pessoalmente ao Reclamante, mas apenas ao advogado constituído, o que torna flagrante o prejuízo causado à parte em razão da irregularidade de sua intimação, razão pela qual deve ser afastada a pena de confissão. Incidência da Súmula 74, I, do TST. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-1001150-28.2017.5.02.0711, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 22/11/2019).

       No entanto, uma questão interessante surge quando o juiz expede intimação postal (no endereço indicado nos autos) à parte, mas a intimação é devolvida (antes da audiência na qual iria depor) pelos Correios com a informação de que a pessoa se mudou. Nesse caso, poderia a intimação ser considerada válida diante da previsão do art. 274, parágrafo único, do CPC? Veja o preceito mencionado:

“Art. 274. (…)
Parágrafo único. Presumem-se válidas as intimações dirigidas ao endereço constante dos autos, ainda que não recebidas pessoalmente pelo interessado, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço.”

          Nessa hipótese de devolução da correspondência pelos Correios com a informação da mudança, pode a parte ser considerada intimada? E, no caso negativo, a intimação do advogado dessa mesma parte supriria o problema?

      O Tribunal Superior do Trabalho também não admite a aplicação da confissão nessa hipótese, porquanto, uma vez ciente, através dos Correios, antes da audiência, de que a parte se mudou, a intimação não seria válida, não sendo a nulidade superada pela intimação do advogado. Leia o seguinte julgado da Subseção I de Dissídios Individuais:

“RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTIMAÇÃO POSTAL. VALIDADE. MUDANÇA DE ENDEREÇO. AVISO DOS CORREIOS AO JUÍZO. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO EM QUE DEVERIA DEPOR. CONFISSÃO FICTA . 1. A eg. Terceira Turma declarou a nulidade dos atos processuais e determinou o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, para reabertura da instrução processual, ante a invalidade da intimação para a audiência de instrução em que o reclamante deveria depor, já que não realizada de forma pessoal, mas ao seu advogado constituído, o que torna flagrante o prejuízo causado à parte pela irregularidade de sua intimação, em ordem a afastar o reconhecimento dos efeitos processuais da confissão. 2. Registrou a Turma existir alteração do endereço do autor, com informação ao Juízo, pelos correios, de que a parte mudou-se, tudo antes da audiência objeto da intimação. 3. Embora seja presumida a validade da intimação realizada por meio postal, e atribuído à parte o encargo relativo à comunicação da mudança temporária ou definitiva de endereço (art. 274, parágrafo único, do CPC), na hipótese, houve efetivo reconhecimento de que o reclamante não mais residia no endereço constante dos autos, o que invalida a intimação feita ao seu advogado, notadamente para aplicação dos efeitos da confissão ficta. Recurso de embargos conhecido e não provido” (E-ED-RR-658-97.2010.5.02.0032, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 20/03/2020).