A assistência de defensor em inquéritos policiais militares que apuram atuação funcional com resultado letal (art. 16-A do CPPM) e Nota Técnica n. 9 do Centro de Apoio Operacional Criminal – CAOCrim do Ministério Público de São Paulo

Na ultima sexta-feira, dia 24 de julho de 2020, o Centro de Apoio Operacional Criminal – CAOCrim –, da Secretaria Especial de Políticas Criminais do Ministério Público Paulista, lançou a Nota Técnica n. 9, a tratar das orientações diante do impasse trazido pelos artigos 14-A do Código de Processo Penal e 16-A, do Código de Processo Penal Militar, interessando-nos, por pertinência temática, este último.

A orientação – que, obviamente, não se sobrepõe à independência funcional dos membros do Ministério Público de São Paulo – constitui-se em importante instrumento que ajuda a desemaranhar um verdadeiro nó trazido como consequência – com o perdão da ácida crítica – da inflação legiferante vivida no País, que teve especial efervescência no final do ano de 2019 com a edição do chamado “Pacote Anticrime”, trazido pela Lei n. 13.964/2019.

Mas, qual foi o nó? O que o art. 16-A tem de tão específico a carecer de uma nota técnica?

Para responder, necessário que se dê a primeira lida no mencionado artigo:

Art. 16-A. Nos casos em que servidores das polícias militares e dos corpos de bombeiros militares figurarem como investigados em inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas nos arts. 42 a 47 do Decreto-Lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969 (Código Penal Militar), o indiciado poderá constituir defensor.

§ 1º Para os casos previstos no caputdeste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação.

§ 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que esta, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado.

§ 3º (VETADO).

§ 4º (VETADO).

§ 5º (VETADO).

§ 6º As disposições constantes deste artigo aplicam-se aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem.

Evitando comentários mais detidos sobre a situação-tipo em que o art. é aplicado, pois muito já se comentou sobre o dispositivo, aqui basta saber que nos casos de atuação letal na função por policial militar ou por militar federal – este apenas em atividade de Garantia da Lei e da Ordem, deixando de fora outras situações análogas, como o tiro de destruição de aeronave hostil – o investigado será “citado” – péssima opção redacional – e poderá constituir defensor – o que não é nenhuma novidade -, mas, não o fazendo, ao fim do prazo fixado pelo artigo, a instituição do investigado deverá indicar defensor para o representar no inquérito policial militar.

Como já ressaltamos – e isto consta da Nota Técnica – não se trata de implantação do contraditório no inquérito policial militar, de maneira que não se exige que cada passo da inquisa tenha por correspondente uma ciência ou ação deste defensor constituído ou indicado, mas apenas uma garantia certa de atendimento à amplitude de defesa e respeito ao exercício profissional do advogado.

Pois bem, o nó está exatamente na indicação de defensor pela instituição do investigado, pois não há nas instituições militares quadros específicos de defensores, senão apenas quadros específicos jurídico para assessoramento dos comandantes militares, na gestão administrativa, mas não para prover acompanhamento e eventual defesa em processos, por exemplo, administrativo. Também não há dotação orçamentária especialmente destinada para a celebração de convênio, o que poderia solucionar a questão.

A Lei, em adição, não trouxe a solução em seu bojo, mas algumas conclusões podem ser extraídas do processo legislativo.

Quando ainda projeto (Projeto de Lei n. 6.341/2019), a solução era trazida pelo § 3º, que dispunha que, havendo necessidade de indicação de defensor nos termos do § 2º, a defesa caberá preferencialmente à Defensoria Pública e, nos locais em que ela não estiver instalada, a União ou a Unidade da Federação correspondente à respectiva competência territorial do procedimento instaurado deverá disponibilizar profissional para acompanhamento e realização de todos os atos relacionados à defesa administrativa do investigado.

Assim, deveria haver, primordialmente, a atuação da Defensoria Pública da União e dos Estados nesse acompanhamento, mas a regra não vingou, sendo vetada pelo Presidente da República e, na mensagem de veto – como já esclarecemos alhures (NEVES, 2020, p. 379) e também o fez a Nota Técnica –, suscita-se a atuação da Advocacia Geral da União e das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, mas, note-se, isto não está expresso no texto legal efetivamente publicado.

Ocorre que, particularmente em São Paulo, as investigações pelos inquéritos policiais militares, em função desse impasse, começaram a estagnar, pois não foi possível, no jogo das relações interinstitucionais, definir quem seria o defensor indicado.

Nessa verdadeira confusão, a Nota Técnica veio em bom tempo para orientar a atuação dos membros do Parquet, não sem antes indicar a inconstitucionalidade do art. 16-A, por muito bem alinhavada argumentação.

Enfim, qual é a compreensão e o proceder indicado aos membros do Ministério Público paulista, que pode, obviamente, servir de norte para os demais Ministérios Públicos?

Esmiuçando a norma de orientação, é possível vetorizar na seguinte conformidade:

a) a primeira estratégia indicada é indicar, pela via difusa, a inconstitucionalidade do art. 16-A, diante da afronta a princípios constitucionais como o da isonomia e da eficiência, a lesão à cláusula constitucional da prévia dotação orçamentária, o desvio de finalidade na assistência judiciária gratuita e a lesão à autonomia dos entes federativos;

b) o acompanhamento por defensor deve ocorrer apenas quando houver a condição de investigado, o que, frise-se, em caso de ocorrências letais por intervenção de militares, geralmente, se tem desde o início, já que o fato e a autoria são de imediato conhecimento, em regra;

c) mesmo havendo a condição de investigado, apenas os atos que careçam de sua participação estão abrangidos pelo art. 16-A, ou seja, diligências outras, como a inquirição de testemunhas, não necessitam do acompanhamento de defensor, vez que o inquérito não passou a ser contraditório;

d) ao chegar a um ponto em que todas as medidas investigativas foram tomadas, restando apenas aquelas que carecem da participação do investigado, mas que não podem ser realizadas pela ausência do defensor, recomenda-se que o inquérito seja relatado para que haja a cognição do estágio da inquisa e dos elementos informativos produzidos pelo titular da ação penal de iniciativa pública;

e) já com a inquisa para análise, formada a opinio delicti no sentido da ocorrência de crime militar, o membro do Ministério Público poderá oferecer a denúncia, ainda que não tenham sido colhidos eventuais elementos informativos na fase preliminar de persecução, por carecerem da participação do investigado;

f) os elementos informativos faltantes poderão ser requeridos, apartadamente à denúncia, como provas no curso do processo, e, neste caso, note-se, a produção da prova exigirá, necessariamente, o acompanhamento de defensor, seja da Defensoria Pública, seja nomeado pelo juízo.

Repita-se, a Nota Técnica veio em boa hora e poderá significar uma importante solução para o impasse em que se encontram persecuções criminais no âmbito das Unidades Federativas.

No âmbito federal, adstrito à Justiça Militar da União e com a atuação do Ministério Público Militar, é preciso que se diga, o art. 16-A ainda não trouxe impacto relevante, senão pelo estudo abstrato de suas implicações.

Isso se dá, primeiro, pela limitação aos casos de operações de Garantia da Lei e da Ordem felizmente, o que restringe muito sua incidência; segundo, pela escassez, felizmente, de confrontos letais envolvendo tropas federais.

Adicione-se, como já destacamos alhures (NEVES, 2020 p. 380), que a questão não terá maiores problemas, pois o Decreto n. 3.897, de 24 de agosto de 2001, que, fixa as diretrizes para o emprego das Forças Armadas na garantia da lei e da ordem, e dá outras providências, dispõe, no § 3º do art. 7º, que o “militar e o servidor civil, caso venham a responder a inquérito policial ou a processo judicial por sua atuação nas situações descritas no presente Decreto, serão assistidos ou representados judicialmente pela Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 22 da Lei nº 9.028, de 12 de abril de 1995”, sendo crível que essa previsão seja mantida inclusive na fase pré-processual, em inquérito policial militar ou outra investigação, embora se fale em representação judicial.

Um problema, todavia, malgrado o acerto da Nota Técnica, está na imprescindibilidade de oitiva (interrogatório) do investigado ou outra prova em que sua participação seja fundamental. Exemplificativamente, caso a opinio delict apenas possa ser formada com a oitiva do investigado, não será possível oferecer a denúncia e, neste caso, a estagnação persecutória poderia voltar diante do impasse da não indicação de defensor.

A solução para esta situação parece passar pela possibilidade de produção antecipada de prova, o que acrescentaríamos como possibilidade real além daquelas vislumbradas pela Nota Técnica.

Sabe-se que, caso qualquer testemunha tenha de ausentar-se ou, por enfermidade ou idade avançada, inspirar receio de que, ao tempo da instrução criminal, esteja impossibilitada de depor, o juiz poderá, por exemplo, a requerimento do Ministério Público, tomar-lhe antecipadamente o depoimento, nos termos do art. 363 do CPPM.

Mas na atual marcha do processo penal militar, o CPPM, de 1969, parece merecer várias releituras e uma delas é admitir a antecipação de outras provas (ou meio de provas) não prestigiadas pelo art. 363 do CPPM, isso por aplicação analógica do Código de Processo Civil, como também já defendemos (NEVES, 2020, p. 836-7).

Para demonstrar essa construção, tome-se por início o comentário sobre o mencionado art. 363 do CPPM aduzido por Guilherme de Souza Nucci 92014, p. 410):

[…] é um procedimento incidente, de natureza cautelar, determinado de ofício pelo juiz, quando entender indispensável a produção de provas, consideradas urgentes e relevantes, antes de iniciada a ação penal, pautando-se pelos critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade. Deve-se adotar, por analogia, o disposto nos arts. 846 e seguintes do CPC, no que for aplicável. De todo modo, autua-se à parte o procedimento de colheita antecipada de provas, intimando-se as partes interessadas (Ministério Público e defensor) para acompanhar seu trâmite. Não tendo sido iniciada a ação penal, pode até mesmo não ter ocorrido, ainda, o formal indiciamento. Por isso, parece-nos fundamental que o juiz indique um defensor público para acompanhar a produção da prova. Se houver alguém indiciado, deve ser intimado para a produção cautelar da prova, devendo comparecer acompanhado de advogado. Trata-se de uma prova determinada pelo juiz e, como já se frisou, de natureza cautelar, razão pela qual as partes podem participar ativamente. Cuidando-se da oitiva de testemunhas, têm elas o direito de fazer reperguntas.

Claramente, o autor enxerga no Código de Processo Civil um parâmetro de aplicação possível, devendo-se reparar o comentário, que se refere ao antigo CPC, tendo em mente que na atual ordem jurídica o assunto está disciplinado no art. 381 do Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015), na seguinte conformidade:

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Destaca-se do dispositivo transcrito que não há restrição para a antecipação da prova apenas no que concerne à prova testemunhal. Necessário ainda frisar que os pressupostos ou requisitos para a produção antecipada conhecem outras hipóteses não expressas no art. 363 do CPPM. Exemplificativamente, a produção antecipada de prova da oitiva do investigado pode evitar o “ajuizamento de ação” (art. 381, III, CPC), ou, em outros termos, poderá fazer com que a opinião do Ministério Público, conhecendo a versão do autor do fato, seja formada no sentido do arquivamento.

A natureza da antecipação da prova, em adição, é a de típica medida cautelar. Nesse sentido, muito bem dispõe Elpídio Donizetti (2016, p. 570-1):

A medida cautelar típica de produção antecipada de provas – prevista no art. 846 do CPC/1973 – passa a integrar o processo de conhecimento. No entanto, a sentença produzida neste procedimento permanece com a mesma natureza assecuratória, uma vez que não há julgamento de mérito (art. 382, § 2º).

[…].

A produção antecipada de provas é cabível antes da propositura da ação principal, quando, em razão da natural demora em se chegar à fase probatória, houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de determinados fatos no curso da ação (art. 381, I). […].

Há ainda outras duas possibilidades de produção antecipada de provas previstas no novo CPC. Uma delas tem relação com a possibilidade de solução consensual do conflito (art. 381, II) e a outra com a possibilidade de se evitar o litígio caso determinada prova seja antecipadamente produzida (art. 381, III).

[…].

Na segunda hipótese, a produção antecipada de prova tende a prevenir o litígio, evitando a propositura da ação principal. Essa regra tem como objetivo prevenir que demandas sem fundamento sejam desnecessariamente ajuizadas.

Assim, enxerga-se perfeitamente possível a antecipação da produção probatória, por exemplo, ainda em inquérito policial militar e isso não apenas em relação à prova testemunhal, mas a qualquer outro tipo de prova, como no caso dos necessários elementos de informação que deveriam ser colhidos na fase preliminar da persecução e apenas não o foram pelo fato de o investigado não possuir defensor constituído ou indicado.

Finalmente, deve-se compreender que a produção antecipada de prova, como medida cautelar, constitui-se em procedimento apartado, que ganha curso autônomo, embora vinculado a uma ação principal e, nesses termos, uma eventual decisão de indeferimento nesse procedimento, obviamente, não coloca termo, não é definitiva e nem tem essa força, no “processo principal”, mas, inequivocamente, coloca termo no feito cautelar, sendo, portanto, atacável por apelação, nos termos da alínea b do art. 526 do CPPM.

Referências:

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal militar comentado. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar. Salvador: Jus Podivm, 2020.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. São Paulo: Atla1s, 2016.