Aviso prévio proporcional e a indenização do período excedente

       O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço revela-se efetivo direito fundamental social previsto no art. 7º, XXI, da Constituição Federal:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”

        A norma constitucional de eficácia limitada quanto à proporcionalidade foi finalmente regulamentada pela Lei 12.506/11, a qual estabeleceu, quando devido o aviso, o direito ao acréscimo de três dias para cada ano trabalhado na empresa, sem prejuízo do período mínimo de 30 dias. O art. 1º da mencionada lei dispõe:

“Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”

        Todavia, o preceito não esclarece se o empregado seria obrigado a cumprir o aviso prévio pelo período superior a 30 dias quando ele é dispensado sem justa causa pelo empregador. Se o empregado for dispensado sem justa causa, terá ele direito de cumprir 30 dias de aviso prévio e ser indenizado pelo restante excedente, ou terá que trabalhar todo o período?

     O Tribunal Superior do Trabalho consolidou entendimento no sentido mais favorável ao obreiro, reconhecendo que o aviso prévio proporcional é um direito exclusivo do trabalhador, o qual não pode ser obrigado a cumpri-lo por mais de 30 dias. Entende, ainda, que, se houver a referida exigência, deve o valor referente ao excesso ser pago de forma indenizada, sem prejuízo do salário referente aos dias trabalhados.

          Leia os seguintes julgados da SDI-I do TST sobre o tema:

“AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL. CUMPRIMENTO ALÉM DOS 30 DIAS. LEI Nº 12.506/2011. DIREITO EXCLUSIVO DO TRABALHADOR. A Egrégia Turma decidiu consoante jurisprudência pacificada desta Corte, no sentido de que a proporcionalidade do aviso – prévio, prevista na Lei nº 12.506/2011, é direito exclusivo do trabalhador, de forma que sua exigência pelo empregador impõe o pagamento de indenização pelo período excedente a trinta dias. Precedentes. Incide, portanto, o disposto no artigo 894, § 2º, da CLT. Correta a aplicação do referido óbice, mantém-se o decidido. Verificada, por conseguinte, a manifesta improcedência do presente agravo, aplica-se a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil. Agravo interno conhecido e não provido ” (Ag-E-RR-100-36.2017.5.17.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 29/11/2019).”

“RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. LEI Nº 12.506/2011. OBRIGAÇÃO LIMITADA AO EMPREGADOR . 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que, com a entrada em vigor da Lei nº 12.506/2011, o empregador não pode exigir do empregado o cumprimento do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, por se tratar de direito social exclusivo dos trabalhadores . 2. Nesse contexto, o recurso de embargos se afigura incabível, nos termos do art. 894, § 2º, da CLT, considerada a consonância do acórdão embargado com a jurisprudência do TST . Recurso de embargos de que não se conhece (E-RR-1478-06.2013.5.09.0004, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 02/08/2019).”