Breve Análise Da Emenda Constitucional 109/21

A recente Emenda Constitucional 109/21 trouxe uma série de disposições relevantes para o Direito Financeiro, como a possibilidade de decretação do estado de calamidade pública de âmbito nacional e seu regime jurídico; o aumento do rol de reserva de lei complementar do art. 163 alteração; a alteração do conteúdo da LDO; a previsão de nova vedação no art. 167;a possibilidade de aplicação do mecanismo de ajuste fiscal e a inclusão de aposentados pensionistas no cálculo de gasto com pessoal, dentre outras.

Além disso, existe a previsão do retorno do auxílio emergencial juntamente com regras fiscais compensatórias.

Para demonstrar a dimensão das alterações, confira a íntegra da ementa:

Altera os arts. 29-A, 37, 49, 84, 163, 165, 167, 168 e 169 da Constituição Federal e os arts. 101 e 109 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias; acrescenta à Constituição Federal os arts. 164-A, 167-A, 167-B, 167-C, 167-D, 167-E, 167-F e 167-G; revoga dispositivos do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e institui regras transitórias sobre redução de benefícios tributários; desvincula parcialmente o superávit financeiro de fundos públicos; e suspende condicionalidades para realização de despesas com concessão de auxílio emergencial residual para enfrentar as consequências sociais e econômicas da pandemia da Covid-19.

Vamos passar aos comentários acerca dos principais artigos alterados pela EC 109/21:

Art. 29-A. O total da despesa do Poder Legislativo Municipal, incluídos os subsídios dos Vereadores e os demais gastos com pessoal inativo e pensionistas, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5º do art. 153 e nos arts. 158 e 159 desta Constituição, efetivamente realizado no exercício anterior:

O art. 29-A que trata dos limites de gastos com despesas de pessoal no âmbito do legislativo municipal, passou a incluir as despesas com inativos e pensionistas.

A redação anterior do artigo previa expressamente a exclusão dos gastos com inativos.

Art. 49.

XVIII – decretar o estado de calamidade pública de âmbito nacional previsto nos arts. 167-B, 167-C, 167-D, 167-E, 167-F e 167-G desta Constituição.” (NR) ”

“Art. 84.

XXVIII – propor ao Congresso Nacional a decretação do estado de calamidade pública de âmbito nacional previsto nos arts. 167-B, 167-C, 167-D, 167-E, 167-F e 167-G desta Constituição.

A inclusão de novos incisos nos artigos 49 e 84 dispondo sobre a iniciativa e a competência para decretação de calamidade pública de âmbito nacional.

Assim, será de competência exclusiva do Congresso Nacional a decretação do estado de calamidade e de competência privativa do Presidente da República propor referida decretação.

“Art. 163. …………………………………………………………………………………………………

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VIII – sustentabilidade da dívida, especificando:

a) indicadores de sua apuração;
b) níveis de compatibilidade dos resultados fiscais com a trajetória da dívida;
c) trajetória de convergência do montante da dívida com os limites definidos em legislação;
d) medidas de ajuste, suspensões e vedações;
e) planejamento de alienação de ativos com vistas à redução do montante da dívida. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso VIII do caput deste artigo pode autorizar a aplicação das vedações previstas no art. 167-A desta Constituição.” (NR)

No rol de matérias reservadas a Lei Complementar, foram inseridas disposições que tratam da sustentabilidade da dívida.

O parágrafo único, acrescenta que essa lei complementar pode autorizar a aplicação das vedações previstas no art. 167-A da Constituição.

“Art. 164-A. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem conduzir suas políticas fiscais de forma a manter a dívida pública em níveis sustentáveis, na forma da lei complementar referida no inciso VIII do caput do art. 163 desta Constituição.

Parágrafo único. A elaboração e a execução de planos e orçamentos devem refletir a compatibilidade dos indicadores fiscais com a sustentabilidade da dívida.”

O artigo dispõe que os entes da Federação devem conduzir suas políticas fiscais de forma a manter a dívida pública em níveis sustentáveis, na forma da lei complementar referida no art. 163 VIII, que acabamos de analisar). Além disso, prevê a necessidade de que a elaboração e a execução de planos e orçamentos reflitam a compatibilidade dos indicadores fiscais com a sustentabilidade da dívida

Art. 165.

(…)

2º A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, estabelecerá as diretrizes de política fiscal e respectivas metas, em consonância com trajetória sustentável da dívida pública, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.

Esse artigo trouxe um novo conteúdo para a Lei de Diretrizes Orçamentárias.

A previsão anterior era de que a LDO compreenderia as metas e prioridades da administração pública federal incluindo as despesas de capital para o exercício subsequente. Essa previsão foi substituída pelo estabelecimento das diretrizes de política fiscal e respectivas metas, em consonância com trajetória sustentável da dívida pública.

16. As leis de que trata este artigo devem observar, no que couber, os resultados do monitoramento e da avaliação das políticas públicas previstos no § 16 do art. 37 desta Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

As três leis orçamentárias (LOA, LDO e PPA) devem observar, no que couber, os resultados do monitoramento e da avaliação das políticas públicas previstos no §16 do art. 37 desta Constituição (art. 165, §16)

Art. 167.

(…)

XIV – a criação de fundo público, quando seus objetivos puderem ser alcançados mediante a vinculação de receitas orçamentárias específicas ou mediante a execução direta por programação orçamentária e financeira de órgão ou entidade da administração pública.

(…)

4º É permitida a vinculação das receitas a que se referem os arts. 155, 156, 157, 158 e as alíneas “a”, “b”, “d” e “e” do inciso I e o inciso II do caput do art. 159 desta Constituição para pagamento de débitos com a União e para prestar-lhe garantia ou contragarantia.

O artigo 167 passou a prever mais uma vedação orçamentária, além de incluir outra exceção ao princípio da não afetação da receita de impostos a órgão, fundo ou despesa.

A exceção permite a vinculação de receitas de impostos para pagamento de débitos com a União e para prestar-lhe garantia ou contragarantia em relação aos impostos previstos nos arts. 155, 156, 157, 158 e as alíneas “a”, “b”, “d” e “e” do inciso I e o inciso II do caput do art. 159.

A redação anterior permitia a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos dos arts. 155 e 156 e dos recursos de que tratam os arts.157,158,159,I, a e b, e II para a prestação de garantia ou contragarantia à União e débitos para com esta.

Art. 168

(…)

1º É vedada a transferência a fundos de recursos financeiros oriundos de repasses duodecimais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)
2º O saldo financeiro decorrente dos recursos entregues na forma do caput deste artigo deve ser restituído ao caixa único do Tesouro do ente federativo, ou terá seu valor deduzido das primeiras parcelas duodecimais do exercício seguinte. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

Outra novidade trazida pela Emenda foi a inserção os §§1 e 2 ao art. 168, vedando a transferência a fundos de recursos financeiros oriundos de repasses duodecimais e prevendo que o saldo financeiro decorrente dos recursos entregues na forma do caput deste artigo deve ser restituído ao caixa único do Tesouro do ente federativo, ou terá seu valor deduzido das primeiras parcelas duodecimais do exercício seguinte.

ADCT

Art. 109. Se verificado, na aprovação da lei orçamentária, que, no âmbito das despesas sujeitas aos limites do art. 107 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a proporção da despesa obrigatória primária em relação à despesa primária total foi superior a 95% (noventa e cinco por cento), aplicam-se ao respectivo Poder ou órgão, até o final do exercício a que se refere a lei orçamentária, sem prejuízo de outras medidas, as seguintes vedações: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

I – concessão, a qualquer título, de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração de membros de Poder ou de órgão, de servidores e empregados públicos e de militares, exceto dos derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior ao início da aplicação das medidas de que trata este artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

(…)

IV – admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, ressalvadas: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

a) as reposições de cargos de chefia e de direção que não acarretem aumento de despesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)
b) as reposições decorrentes de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)
c) as contratações temporárias de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)
d) as reposições de temporários para prestação de serviço militar e de alunos de órgãos de formação de militares; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

(…)

VI – criação ou majoração de auxílios, vantagens, bônus, abonos, verbas de representação ou benefícios de qualquer natureza, inclusive os de cunho indenizatório, em favor de membros de Poder, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, de servidores e empregados públicos e de militares, ou ainda de seus dependentes, exceto quando derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior ao início da aplicação das medidas de que trata este artigo; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

(…)

IX – aumento do valor de benefícios de cunho indenizatório destinados a qualquer membro de Poder, servidor ou empregado da administração pública e a seus dependentes, exceto quando derivado de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior ao início da aplicação das medidas de que trata este artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

1º As vedações previstas nos incisos I, III e VI do caput deste artigo, quando acionadas as vedações para qualquer dos órgãos elencados nos incisos II, III e IV do caput do art. 107 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, aplicam-se ao conjunto dos órgãos referidos em cada inciso. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)
2º Caso as vedações de que trata o caput deste artigo sejam acionadas para o Poder Executivo, ficam vedadas: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

(…)

3º Caso as vedações de que trata o caput deste artigo sejam acionadas, fica vedada a concessão da revisão geral prevista no inciso X do caput do art. 37 da Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)
4º As disposições deste artigo: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

I – não constituem obrigação de pagamento futuro pela União ou direitos de outrem sobre o erário; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

II – não revogam, dispensam ou suspendem o cumprimento de dispositivos constitucionais e legais que disponham sobre metas fiscais ou limites máximos de despesas; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

III – aplicam-se também a proposições legislativas. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

5º O disposto nos incisos II, IV, VII e VIII do caput e no § 2º deste artigo não se aplica a medidas de combate a calamidade pública nacional cuja vigência e efeitos não ultrapassem a sua duração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

Repare que o art. 109,I do ADCT passou a prever um limite menor que o anterior. A antiga redação previa aplicação de vedações caso o ente atingisse o limite individualizado quanto às despesas (“teto de gastos” previsto no art. 107 do ADCT). Com a EC 109/21 o limite trata da verificação de que a proporção entre a despesa obrigatória primária em relação à despesa primária total for superior a 95%.

Merece destaque a previsão de que se a União extrapolar o limite previsto, não será possível que conceda reajuste, no lapso temporal prevista no art. 106 (até 2036, ou seja, 20 exercícios financeiros após a promulgação da EC 95/16.

Passemos agora à breve leitura acerca de algumas modificações em relação aos precatórios

A EC alterou o caput do art. 101 e revogou o §4 do mesmo artigo. No caput do art. 101, as modificações trouxeram uma espécie de “moratória” aos entes, com prorrogação do prazo para a quitação de dívidas judiciais por mais cinco anos, até 31 de dezembro de 2029.

Já o §4(revogado) previa a possibilidade de financiamento dos entes da Federação pela União através de linha de crédito especialmente destinada ao pagamento dos precatórios submetidos ao regime especial.

ADCT

Art. 101. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que, em 25 de março de 2015, se encontravam em mora no pagamento de seus precatórios quitarão, até 31 de dezembro de 2029, seus débitos vencidos e os que vencerão dentro desse período, atualizados pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), ou por outro índice que venha a substituí-lo, depositando mensalmente em conta especial do Tribunal de Justiça local, sob única e exclusiva administração deste, 1/12 (um doze avos) do valor calculado percentualmente sobre suas receitas correntes líquidas apuradas no segundo mês anterior ao mês de pagamento, em percentual suficiente para a quitação de seus débitos e, ainda que variável, nunca inferior, em cada exercício, ao percentual praticado na data da entrada em vigor do regime especial a que se refere este artigo, em conformidade com plano de pagamento a ser anualmente apresentado ao Tribunal de Justiça local. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

4º No prazo de até seis meses contados da entrada em vigor do regime especial a que se refere este artigo, a União, diretamente, ou por intermédio das instituições financeiras oficiais sob seu controle, disponibilizará aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como às respectivas autarquias, fundações e empresas estatais dependentes, linha de crédito especial para pagamento dos precatórios submetidos ao regime especial de pagamento de que trata este artigo, observadas as seguintes condições: (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) (Revogado pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

I – no financiamento dos saldos remanescentes de precatórios a pagar a que se refere este parágrafo serão adotados os índices e critérios de atualização que incidem sobre o pagamento de precatórios, nos termos do § 12 do art. 100 da Constituição Federal; (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) (Revogado pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

II – o financiamento dos saldos remanescentes de precatórios a pagar a que se refere este parágrafo será feito em parcelas mensais suficientes à satisfação da dívida assim constituída; (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) (Revogado pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

III – o valor de cada parcela a que se refere o inciso II deste parágrafo será calculado percentualmente sobre a receita corrente líquida, respectivamente, do Estado, do Distrito Federal e do Município, no segundo mês anterior ao pagamento, em percentual equivalente à média do comprometimento percentual mensal de 2012 até o final do período referido no caput deste artigo, considerados para esse fim somente os recursos próprios de cada ente da Federação aplicados no pagamento de precatórios; (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) (Revogado pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

IV – nos empréstimos a que se refere este parágrafo não se aplicam os limites de endividamento de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 52 da Constituição Federal e quaisquer outros limites de endividamento previstos em lei. (Incluído pela Emenda constitucional nº 99, de 2017) (Revogado pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021)

Para finalizar nossa análise, segue em destaque as regras transitórias previstas na EC 109/21 para enfrentar as consequências sociais e econômicas da pandemia da Covid-19:

Art. 3º Durante o exercício financeiro de 2021, a proposição legislativa com o propósito exclusivo de conceder auxílio emergencial residual para enfrentar as consequências sociais e econômicas da pandemia da Covid-19 fica dispensada da observância das limitações legais quanto à criação, à expansão ou ao aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento de despesa.

1º As despesas decorrentes da concessão do auxílio referido no caput deste artigo realizadas no exercício financeiro de 2021 não são consideradas, até o limite de R$ 44.000.000.000,00 (quarenta e quatro bilhões de reais), para fins de:

I – apuração da meta de resultado primário estabelecida no caput do art. 2º da Lei nº 14.116, de 31 de dezembro de 2020;

II – limite para despesas primárias estabelecido no inciso I do caput do art. 107 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

2º As operações de crédito realizadas para custear a concessão do auxílio referido no caput deste artigo ficam ressalvadas do limite estabelecido no inciso III do caput do art. 167 da Constituição Federal.
3º A despesa de que trata este artigo deve ser atendida por meio de crédito extraordinário.
4º A abertura do crédito extraordinário referido no § 3º deste artigo dar-se á independentemente da observância dos requisitos exigidos no § 3º do art. 167 da Constituição Federal.
5º O disposto neste artigo aplica-se apenas à União, vedada sua adoção pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.

Art. 4º O Presidente da República deve encaminhar ao Congresso Nacional, em até 6 (seis) meses após a promulgação desta Emenda Constitucional, plano de redução gradual de incentivos e benefícios federais de natureza tributária, acompanhado das correspondentes proposições legislativas e das estimativas dos respectivos impactos orçamentários e financeiros.

1º As proposições legislativas a que se refere o caput devem propiciar, em conjunto, redução do montante total dos incentivos e benefícios referidos no caput deste artigo:

I – para o exercício em que forem encaminhadas, de pelo menos 10% (dez por cento), em termos anualizados, em relação aos incentivos e benefícios vigentes por ocasião da promulgação desta Emenda Constitucional;

II – de modo que esse montante, no prazo de até 8 (oito) anos, não ultrapasse 2% (dois por cento) do produto interno bruto.

2º O disposto no caput deste artigo, bem como o atingimento das metas estabelecidas no § 1º deste artigo, não se aplica aos incentivos e benefícios:

I – estabelecidos com fundamento na alínea “d” do inciso III do caput e no parágrafo único do art. 146 da Constituição Federal;

II – concedidos a entidades sem fins lucrativos com fundamento na alínea “c” do inciso VI do caput do art. 150 e no § 7º do art. 195 da Constituição Federal;

III – concedidos aos programas de que trata a alínea “c” do inciso I do caput do art. 159 da Constituição Federal;

IV – relativos ao regime especial estabelecido nos termos do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e às áreas de livre comércio e zonas francas estabelecidas na forma da lei;

V – relacionados aos produtos que compõem a cesta básica; e

VI – concedidos aos programas estabelecidos em lei destinados à concessão de bolsas de estudo integrais e parciais para estudantes de cursos superiores em instituições privadas de ensino superior, com ou sem fins lucrativos.

3º Para efeitos deste artigo, considera-se incentivo ou benefício de natureza tributária aquele assim definido na mais recente publicação do demonstrativo a que se refere o § 6º do art. 165 da Constituição Federal.
4º Lei complementar tratará de:

I – critérios objetivos, metas de desempenho e procedimentos para a concessão e a alteração de incentivo ou benefício de natureza tributária, financeira ou creditícia para pessoas jurídicas do qual decorra diminuição de receita ou aumento de despesa;

II – regras para a avaliação periódica obrigatória dos impactos econômico sociais dos incentivos ou benefícios de que trata o inciso I deste parágrafo, com divulgação irrestrita dos respectivos resultados;

III – redução gradual de incentivos fiscais federais de natureza tributária, sem prejuízo do plano emergencial de que trata o caput deste artigo.

Art. 5º Até o final do segundo exercício financeiro subsequente à data da promulgação desta Emenda Constitucional, o superávit financeiro das fontes de recursos dos fundos públicos do Poder Executivo, apurados ao final de cada exercício, poderá ser destinado à amortização da dívida pública do respectivo ente.

1º Se o ente não tiver dívida pública a amortizar, o superávit financeiro das fontes de recursos dos fundos públicos do Poder Executivo será de livre aplicação.
2º Não se aplica o disposto no caput deste artigo:

I – aos fundos públicos de fomento e desenvolvimento regionais, operados por instituição financeira de caráter regional;

II – aos fundos ressalvados no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal.

Além de todas as alterações destacadas acima, a EC 109/21 acrescentou os artigos 167-A a 167-G (que tratam da aplicação do ajuste fiscal). Esse tema será tratado em outro artigo devido à sua importância.