Conduta Dolosa

A conduta dolosa é praticada quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzir o resultado. A consciência é dirigida a realizar ou a aceitar a realização de uma conduta prevista no tipo penal incriminador.

Com relação ao dolo, há basicamente três teorias, mas já houve provas de concurso pedindo o conhecimento do candidato para outras teorias:

• Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de praticar a infração penal. Para essa teoria, o dolo pressupõe a consciência (elemento intelectivo), mas esta não basta, sendo imprescindível a vontade do agente em produzir o resultado (elemento volitivo). É classificada como uma teoria volitiva.

• Teoria da representação (teoria da possibilidade): dolo está presente sempre que o agente tem a previsão do resultado como possível, e ainda assim continua a sua conduta. Basta, portanto, a presença do elemento intelectual (consciência) para sua caracterização. Para essa teoria, a culpa é sempre inconsciente, porque, sendo reconhecida a certeza, possibilidade ou probabilidade do resultado, haveria dolo, não sendo necessário analisar se o agente assumiu ou não sua produção do resultado. É, pois, uma teoria intelectiva.

• Teoria do assentimento (teoria do consentimento ou teoria aprovação): o agente tem a previsão do resultado como possível e ainda assim prossegue na sua conduta, assumindo o risco de produzir o resultado. Ou seja, o dolo exige que o agente consinta em causar o resultado, além de o considerar como possível. Para aplicação dessa teoria, Frank sugeriu a fórmula hipotética seguinte: diante da realização do tipo objetivo, o agente pensa: “seja assim ou de outro modo, ocorra este ou outro resultado, em todo caso eu atuo”. É uma teoria volitiva.

• Teoria da probabilidade (teoria da cognição): de acordo com esta teoria, distingue-se o dolo eventual segundo a probabilidade da realização do resultado representado pelo agente. Esta teoria traz dificuldades em conhecer o real elemento volitivo do agente. 

Haverá dolo eventual quando o agente prevê como provável o resultado, e não apenas como possível, admitindo ou não o resultado. Se a produção do resultado for pouco provável, haverá culpa consciente. Ex.: A atira a longa distância em B, com o intuito de testar a eficácia do tiro da arma. Se A, no momento da ação, tiver consciência acerca da possibilidade concreta do resultado-morte de B, e, ainda assim, disparar e ocorrer o evento, significa que o consentiu, realizando o tipo como dolo eventual.

• Teoria da evitabilidade: segundo Juarez Cirino, a teoria da não comprovada vontade de evitação do resultado (teoria da objetivação da vontade de evitação do resultado), desenvolvida por Armin Kaufmann em bases finalistas, coloca o dolo eventual e a imprudência consciente na dependência da ativação de contrafatores para evitar o resultado representado como possível: imprudência consciente se o autor ativa contrafatores, dolo eventual se não ativa contrafatores para evitação do resultado. Ou seja, a teoria da evitabilidade, cognitiva, pressupõe a representação do resultado como possível, o que bastará para a caracterização do dolo eventual. Contudo, se o agente busca evitar o resultado através da ativação de contrafatores, agindo concretamente, existirá culpa consciente.

• Teoria do risco: a existência do dolo depende do conhecimento pelo agente do risco indevido (tipificado) na realização de um comportamento ilícito. Teoria pertencente ao grupo das intelectivas.

• Teoria do perigo a descoberto: fundamenta-se apenas no tipo objetivo. Perigo descoberto vem a ser a situação na qual a ocorrência do resultado lesivo subordina-se à sorte ou ao acaso. Cirino afirma que essa teoria retira o elemento volitivo do conteúdo do dolo – a principal característica da teoria da representação – e fundamenta a distinção entre dolo eventual e imprudência consciente com base na natureza do perigo: a) o perigo desprotegido, caracterizado pela dependência de meros fatores de sorte-azar, configura dolo eventual, ainda que o autor confie na ausência do resultado, como jogar roleta russa (com risco de resultado na proporção de 1:5). É uma teoria intelectiva.

• Teoria da indiferença ou do sentimento: estabelece a distinção entre dolo eventual e culpa consciente por meio da disposição de ânimo ou da atitude subjetiva do agente ante a representação do resultado. Baseia-se na postura de indiferença diante da produção do resultado (dolo eventual), ou do alto grau de indiferença por parte do agente para com o bem jurídico ou a sua lesão. É uma teoria considerada volitiva

O Código Penal adota a teoria da vontade para o dolo direto e a teoria do assentimento para o dolo eventual. Não se adota a teoria da representação para o dolo.

Em relação às espécies, o dolo pode ser:

• Dolo Natural: é o composto pelo elemento cognitivo e volitivo. É o adotado pela teoria finalista;

• Dolo Normativo (híbrido): é o dolo adotado pela teoria neoclássica, que trazia a consciência atual da ilicitude (elemento normativo) juntamente com os elementos cognitivo e volitivo. Este dolo era integrante da culpabilidade, tornando-a psicológico-normativa;

• Dolo Direto: agente prevê o resultado e atua para que este resultado seja alcançado;

• Dolo Indireto: o agente não busca um resultado certo e determinado. Há aqui duas formas de manifestação:

• Dolo Eventual: sujeito age com indiferença penal, pois, com a sua conduta, assume o risco de produzir o resultado;

• Dolo Alternativo: está presente quando há uma pluralidade de resultados e o sujeito dirige a sua conduta para alcançar qualquer uma delas, tendo a mesma intensidade de vontade entre elas. O indivíduo quer ferir ou matar. Neste caso, o agente será punido sempre pelo crime mais grave, respondendo em caso de ferimento por tentativa de homicídio;

• Dolo Geral (erro sucessivo): ocorre quando o agente, supondo que já tivesse alcançado o resultado com a sua primeira ação, pratica uma nova ação que efetivamente leva ao resultado almejado. O sujeito atira na vítima e, pensando já estar morta, joga-a no rio, a qual vem morrer por afogamento. Neste caso, o indivíduo responderá por homicídio;

• Dolo Direto de 1º Grau: é o dolo direto, destinado a cometer uma conduta criminosa. Ex.: João quer matar José, e mata por meio de um disparo;

• Dolo Direto de 2º Grau: há um dolo de consequências necessárias para alcançar um determinado resultado. Trata-se de um dolo de efeitos colaterais, eis que a sua conduta dirigida a atingir um resultado está diretamente ligada a outro resultado, vindo a atingir outros bens jurídicos. Ex.: João quer matar um presidente de um banco. Para tanto, João insere uma bomba no veículo da vítima, mas esta é conduzida por um motorista. Diante disso, João tem o dolo direto de 1º grau contra a vítima e dolo direto de 2º grau contra o motorista;

• Dolo Direto de 3º Grau: é a consequência da consequência necessária. Ex.: No caso do presidente do banco, João sabe que a motorista do veículo estava grávida. Por conta disso, ignora este fato e, mesmo assim, comete o crime por meio do uso de uma bomba. Com essa conduta, João possui dolo direto de 1º grau contra o presidente do banco, dolo direto de 2º grau contra a motorista e dolo direto de 3º grau em face do feto. Não é adotado no Brasil a responsabilidade penal do Dolo Direto de 3º Grau.

A conduta dolosa pode ser dividida em duas fases:

• Fase Interna;

• Fase Externa.

• Fase Interna: é a fase do pensamento e da cogitação. Esta fase é composta por:

1. representação ou antecipação do resultado;
2. após, se desenvolve pelos meios eleitos para que aquela conduta seja praticada;
3. avaliação dos efeitos colaterais decorrentes da conduta.

Esta fase não é punível, uma vez que o pensamento é impunível.

• Fase Externa: nesta fase, o sujeito ativo põe em prática aquilo que deliberou, surgindo somente aqui a relevância penal. 

Autora: Carolina Carvalhal Leite. Mestranda em Direito Penal. Especialista em Direito Penal e Processo Penal; e, Especialista em Ordem Jurídica e Ministério Público. Graduada em Direito pelo UniCeub – Centro Universitário de Brasília em 2005. Docente nas disciplinas de Direito Penal, Processo Penal e Legislação Extravagante em cursos de pós-graduação, preparatórios para concursos e OAB (1ª e 2ª fases). Ex-Servidora pública do Ministério Público Federal (Assessora-Chefe do Subprocurador-Geral da República na Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão – PFDC). Advogada inscrita na OAB/DF.