Direito penal OAB: estude a aplicação da lei penal no espaço

Ao estudar Direito penal para OAB, você verá que a aplicação da lei penal no espaço é o tema responsável por delimitar o alcance da legislação brasileira em face de crimes cometidos tanto dentro quanto fora do território nacional.

O Código Penal estabelece regras específicas que definem a jurisdição do Estado, baseando-se em critérios geográficos e em princípios de cooperação internacional para fixar o local de julgamento das infrações.

Neste texto, veremos as regras de territorialidade, extraterritorialidade, imunidades e teorias do lugar do crime e muito mais! Continue a leitura para entender e gabaritar no Exame de Ordem!

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Direito penal OAB: entendendo a aplicação da lei penal no espaço

No Brasil, o critério para a aplicação da lei penal no espaço é a territorialidade. Na prática, isso quer dizer que as leis brasileiras são aplicadas aos delitos cometidos dentro do território nacional, conforme o artigo quinto, caput, do Código Penal (CP). Essa é a regra geral que advém, inclusive, do conceito de soberania, vejamos:

Art. 5º – Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Lembrando que o território nacional abrange o solo, os rios, lagos e mares interiores, os golfos, baías e portos, a faixa de mar exterior (mar territorial), o espaço aéreo e os navios e aeronaves nacionais.

O mar territorial brasileiro tem 12 milhas, nas quais o Estado exerce soberania absoluta. E, além das 12 milhas, há a Zona Contígua (até 24 milhas) e a Zona Econômica Exclusiva (até 200 milhas), sendo que somente dentro das 12 milhas a lei penal é plenamente aplicável.

Território por equiparação

A lei brasileira considera território nacional por equiparação as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro, onde estiverem, e as embarcações e aeronaves brasileiras de propriedade privada que estiverem navegando em alto-mar ou sobrevoando águas internacionais.

Assim encontramos nos parágrafos 1º e 2º do artigo quinto do CP:

§ 1º – Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

§ 2º – É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

Como funciona a extraterritorialidade

A extraterritorialidade significa a aplicação da lei penal nacional a delitos ocorridos no estrangeiro, conforme previsto no artigo sétimo do CP. Trata-se de exceção à regra da territorialidade, regida por princípios específicos, a saber:

• Princípio da defesa ou proteção: leva em consideração a nacionalidade brasileira do bem jurídico lesado;
• Princípio da justiça universal ou cosmopolita: estabelece a punição de crimes com alcance internacional;
• Princípio da nacionalidade ou personalidade: leva em conta a nacionalidade brasileira do agente; e
• Princípio da representação ou bandeira: tem em consideração a bandeira brasileira da embarcação ou aeronave privada em território estrangeiro.

Extraterritorialidade incondicionada e condicionada

A extraterritorialidade divide-se, ainda, em incondicionada (quando o interesse punitivo independe de qualquer condição) e condicionada (quando somente há interesse do Brasil em punir o autor se preenchidas as condições do artigo sétimo, parágrafo segundo, do Código Penal).

As hipóteses de extraterritorialidade incondicionada são:

• Crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;
• Crimes contra o patrimônio ou a fé pública da União, estados ou municípios;
• Crimes contra a administração pública por quem está a seu serviço;
• Crime de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; e
• Crime de tortura, conforme a Lei 9.455/97.

E as hipóteses de extraterritorialidade condicionada são:

• Crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
• Crimes praticados por brasileiros;
• Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras privadas, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados; e
• Crimes cometidos por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil.

Condições para a extraterritorialidade condicionada

Como o nome indica, no caso das hipóteses de extraterritorialidade condicionada, algumas condições precisam ser preenchidas para que a lei penal seja aplicada. A seguir, vejamos as condições:

• Entrada do agente no território nacional;
• Existência de dupla tipicidade;
• Inclusão do crime entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
• Não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou, tendo sido condenado, não ter aí cumprido pena; e
• Não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou não estar extinta a punibilidade.

Imunidades diplomáticas e consulares

As imunidades diplomáticas e consulares são exceções ao princípio da territorialidade, previstas nas Convenções de Viena de 1961 e 1963.

Os diplomatas de carreira e os membros do quadro administrativo e técnico recrutados no Estado de origem gozam de imunidade penal, que se estende aos familiares que habitam com o diplomata e vivem sob sua dependência econômica.

Lembrando que imunidade não significa impunidade, pois os diplomatas devem ser processados pelos crimes cometidos em seus Estados de origem.

A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas não pelo diplomata. Ainda, os funcionários consulares de carreira têm imunidade à jurisdição brasileira quando no exercício de suas funções, não beneficiando os funcionários honorários nem os membros da família.

Imunidades parlamentares

As imunidades parlamentares são outras exceções ao princípio da territorialidade, previstas na Constituição Federal.

Dividem-se em imunidade substantiva (material), que é um privilégio de direito penal e visa a assegurar a liberdade de palavra e de debates, e imunidade processual (formal), que tem por fim garantir a inviolabilidade pessoal.

• A imunidade substantiva está prevista no artigo 53, caput, da Constituição Federal: deputados e senadores são invioláveis civil e penalmente por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos; e
• A imunidade processual, nos termos do artigo 53, parágrafo segundo, da Constituição Federal, impede a prisão dos membros do Congresso Nacional desde a expedição do diploma, salvo em flagrante de crime inafiançável. A partir da Emenda Constitucional 35/2001, apresentada denúncia contra parlamentar, a respectiva Casa pode, por provocação de partido político, sustar o andamento do processo, no prazo de 45 dias.

A imunidade substantiva não abrange a propaganda eleitoral e não impede a investigação policial.

Os deputados estaduais possuem as mesmas imunidades que os parlamentares federais, conforme o artigo 27, parágrafo primeiro, da Constituição, enquanto os vereadores possuem apenas imunidade substantiva, no exercício do mandato e na circunscrição do seu Município, sem imunidade processual nem foro privilegiado.

Teorias sobre o lugar do crime

Existem três teorias sobre o lugar do crime, são elas:

• A teoria da atividade, que considera local do delito aquele onde foi praticada a conduta;
• A teoria do resultado, que reputa o lugar do crime como sendo aquele onde ocorreu o resultado; e
• A teoria mista ou da ubiquidade, que aceita como lugar do crime tanto onde houve a conduta quanto onde se deu o resultado.

O artigo sexto do Código Penal adotou a teoria mista, mas esse dispositivo destina-se ao denominado direito penal internacional, ou seja, à aplicação da lei penal no espaço, quando um crime tiver início no Brasil e terminar no exterior ou vice-versa.

Para delitos cometidos no território nacional, continua valendo o disposto no artigo 70 do Código de Processo Penal, que estabelece a competência pelo lugar em que se consumar a infração, adotando a teoria do resultado (o conflito entre os dois dispositivos é apenas aparente).

Nos crimes permanentes e continuados, a execução ocorre de forma prolongada. A título de exemplo, em um sequestro cujos autores mudam o local do cativeiro passando por várias cidades, o lugar do crime é qualquer um daqueles por onde passou a vítima (a competência firmar-se-á pela prevenção, conforme o artigo 71 do Código de Processo Penal).

Direito penal OAB: como a aplicação da lei penal no espaço é cobrada em prova?

No Exame de Ordem, os temas de territorialidade e extraterritorialidade costumam ser abordados por meio de problemas práticos que envolvem, por exemplo, crimes ocorridos em embarcações ou no estrangeiro.

A banca examinadora exige que o candidato identifique se a lei brasileira é aplicável e quais condições do artigo sétimo do Código Penal devem ser preenchidas para o exercício da jurisdição.

Além disso, as imunidades parlamentares e as teorias sobre o lugar do crime também podem ser cobradas em questões que exigem a distinção entre as normas do Código Penal e as do Código de Processo Penal.

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