Notas sobre o trabalho do preso

O trabalho do preso, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva e está disciplinado, infraconstitucionalmente, nos artigos 28 a 37 da Lei nº 7.210/84 – Lei de Execuções Penais e pode se dar (i) internamente ou (ii) externamente.

Em regra, o trabalho do preso não está sujeito ao regime celetista, por expressa disposição contida no art. 28, § 2º, da LEP. No entanto, referido dispositivo deve ser interpretado à luz da Constituição e do princípio da autonomia da vontade, levando-se em conta, também, determinadas posições jurídicas nas quais o apenado pode estar incurso.

Com efeito, como trabalho prisional, excluído da tutela da CLT, entende-se aquele próprio do regime de pena a que sujeito o apenado, tanto é que a própria Convenção nº 29 da OIT, concernente à Trabalho Forçado ou Obrigatório de 1930 (ratificada pelo Brasil), considera que a expressão trabalho forçado ou obrigatório não compreenderá qualquer trabalho ou serviço exigido de um indivíduo como consequência de condenação pronunciada por decisão judiciária, contanto que esse trabalho ou serviço seja executado sob a fiscalização e o controle das autoridades públicas.

Mas, havendo permissão de trabalho externo em benefício de pessoas privadas, este será prestado sob a égide da legislação trabalhista. O argumento de que o trabalho teve a finalidade de concorrer a ressocialização do autor adotado na sentença não significa, por si só, que o trabalhador não esteja abrangido pela legislação do trabalho.

Ademais, caso o apenado seja posto à disposição de particulares, companhias ou pessoas morais privadas contrariamente à sua vontade, surgirá então o trabalho forçado, vedado pela CRFB/88 (art. 5º, XLVII, “c” c/c art. 2º, item 2, parte final, da Convenção 29 da OIT).

Assim, se o apenado exerce o trabalho com finalidade educativa ou como forma de condição do cumprimento da pena, como por exemplo na forma de prestação de serviços comunitários como pena alternativa (prestação de serviços à comunidade – art. 149 da LEP), não haverá que se falar em aplicação do regime celetista, pois contrato não há.

Por outro lado, se o liame firmado entre apenado e tomador dos serviços decorre da autonomia da vontade negocial, com o intuito oneroso, o regime celetista é medida que se impõe. Ora, ainda que preso, o condenado mantém sua autonomia privada e a capacidade de disciplinar os seus próprios interesses, inclusive o de firmar contrato.

Logo, (i) se há um tomador do trabalho do preso, que dele se beneficia, e (ii) se o trabalho integra a estrutura produtiva do tomador e não a da administração penitenciária ou pública, então não se tem a aplicação da regra do art. 28, §2º, da LEP, eis que esse trabalho desenvolvido pelo preso, é, efetivamente, o que vem previsto nos arts. 2º e 3º da CLT.

Por outro lado, tratando-se de trabalho desenvolvido pelo preso, quer seja em laborterapia, artesanato, à administração da unidade prisional ou à administração pública, e tratando-se, ainda, de trabalho prestado a terceiros – pessoas físicas ou jurídicas – em oficinas ou externamente, o regramento constitucional protetivo do trabalhador contido no art. 7º deve ser aplicável naquilo em que é compatível, e naquilo em que protege a dignidade do trabalhador preso em eu núcleo duro de proteção à incolumidade física e mental, prevenção da fadiga, e proteção contra a discriminação.

Desse modo, são aplicáveis ao trabalho do preso as normas do art. 7º da CF 88 que tratam da duração do trabalho e repousos (incs. XIII a XV), licença-paternidade e maternidade (incs. XVIII e XIX), redução dos riscos inerentes ao trabalho (inc. XXII), indenização por acidentes do trabalho (inc. XXVIII), proibição de discriminação no acesso ao trabalho (inc. XXX), acesso ao trabalho à pessoa com deficiência e proibição de sua discriminação (inc. XXXI), proibição de distinção entre trabalho manual e técnico (inc. XXXII). Deve, ainda, ser aplicado o cômputo de férias ao trabalho do preso (inc. XVII), a fim meramente de permitir que este anualmente se desligue das atividades que desempenhe enquanto o período de gozo é computado como se de trabalho fosse para os fins da remição da pena.