O sujeito ativo do crime de abuso de autoridade do art. 9º da lei n. 13.869/2019 e a (im)possibilidade de crime militar extravagante

Discussão interessante na nova Lei de Abuso de Autoridade está na sujeição ativa do delito do art. 9º, que assim dispõe:

Art. 9º  Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:

I – relaxar a prisão manifestamente ilegal;

II – substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;

III – deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.

Nota-se que, expressamente, o caput do artigo não limita a sujeição ativa, ao contrário do que o faz a figura do parágrafo único, que apenas se reporta a autoridade judiciária.

Por essa realidade, tendo como foco de análise apenas a figura do caput, duas correntes podem ser versadas.

Na primeira, restritiva, embora não expressamente condicionada essa situação, o parágrafo único dá o mote de interpretação para o caput e, portanto, apenas as autoridades judiciárias praticariam o delito.

Ademais, o verbo nuclear “decretar” transmitiria a noção de restrição de atuação na prática delitiva, condicionando a perpetração do delito apenas à autoridade judiciária.

Sobre essa linha restritiva, Renato Brasileiro de Lima (2020, p.81-2), com a aguçada perspicácia que lhe é peculiar, coloca uma lupa:

[…]. Há quem entenda que o único agente público capaz de praticar o crime do art. 9º, caput, da nova Lei de Abuso de Autoridade seria o magistrado – juiz de 1ª instância, Desembargador ou Ministro –, porquanto somente ele poderia decretar medida de privação de liberdade.

São adeptos dessa visão Samer Agi (2019, p. 41) e Gabriela Marques e Ivan Marques (2019, p. 56), além de visão peculiarmente explanada quando se tratou da condução coercitiva do ausente (COIMBRA NEVES, 2020, p. 447 e seguintes).

É preciso que se recorde que a legislação em comento foi idealizada com o enfoque da persecução penal comum, sendo de se estimar que o legislador não pensou amplamente em hipóteses de privação de liberdade, como as especialmente vistas no Direito Castrense, a exemplo das possibilidades de privação de liberdade em decorrência da aplicação do direito disciplinar, hoje ainda mais restritas após a edição da Lei n. 13.967/2019, que alterou o art. 18 do Decreto-lei n. 667/1969.

Assim, o foco de atenção foram as possibilidades de prisão do Código de Processo Penal comum, onde autoridade que não seja judiciária não “decreta” prisão de ninguém. Nem mesmo na prisão em flagrante há uma decretação de prisão, mas a ratificação de uma voz de prisão dada por um agente público, por estrito cumprimento do dever legal, ou por qualquer do povo, em exercício regular de um direito.

Na justificação do Projeto que deu origem à Lei de Abuso de Autoridade (PLS n. 85/2017), por exemplo, embora se tenha a impressão de uma genérica tentativa de coibir a prisão ilegal, pois se consigna que propõe-se “a tipificação da prisão ilegal, do prolongamento ou manutenção indevida da prisão ou da execução da pena e da violação dos direitos do preso”, não há singular menção à prisão disciplinar.

Fato que esse trecho da justificação pode levar à construção, por interpretação teleológica, um pouco mais ampla, a alcançar a prisão em flagrante, mas, repita-se, o verbo nuclear foi muito aquém da pretensão, de maneira que somos pela visão menos abrangente, em homenagem à interpretação restritiva.

Entretanto, parece estarmos em minoria, já que os posicionamentos doutrinários dominantes são em sentido oposto.

Iniciemos com Renee do Ó Souza (2020, p. 66):

SUJEITO ATIVO: Trata-se de crime próprio porque exige-se que o autor deste crime seja agente público que detém competência administrativa ou jurisdicional para determinar a privação de liberdade de alguém, como autoridades policiais, seus agentes (membros da Polícia Federal, Civil e Militar, conforme dispõe o texto constitucional) e juízes (g. n.).

Após apontar o problema – como acima citado e que repetimos para dar coerência ao texto –, também tem essa posição Renato Brasileiro (2020, p. 81-2):

[…]. Há quem entenda que o único agente público capaz de praticar o crime do art. 9º, caput, da nova Lei de Abuso de Autoridade seria o magistrado – juiz de 1ª instância, Desembargador ou Ministro –, porquanto somente ele poderia decretar medida de privação de liberdade. Não nos parece ser este o melhor entendimento. A uma porque, comparando-se a redação do caput com a do parágrafo único, ambos do art. 9º, é possível notar que, neste último caso, o legislador faz referência expressa à autoridade judiciária, expressão esta que não consta daquele. Não bastasse isso, é fora de dúvida que todo e qualquer agente público, pelo menos em tese, pode decretar medida de privação de liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais. Basta imaginar que um Promotor de Justiça, teratologicamente, decrete a prisão temporária de alguém, ou que um Delegado de Polícia determine a prisão em flagrante de uma pessoa que não esteja em situação de flagrante delito […]. Ora, em tais hipóteses, parece não haver qualquer dúvida quanto a possibilidade de tipificação do crime do art. 9º, caput, desde que presente o especial fim de agir do art.  1º, § 1º, da Lei n. 13.869/2019.

O excelente exemplo de Renato Brasileiro, na teratológica decretação de prisão por promotor de justiça, faz com que, de fato, pensemos que a lei não poderia deixar de fora essas situações, mas, ao nosso entender, por falha, deixou. Seu escopo é tolher o abuso de autoridade e, neste ponto, a prisão ilegal, mas, repita-se, o verbo nuclear foi insuficiente para abarcar a situação do promotor ou de outro agente público que não possa “decretar” prisão.

Exemplificativamente, um agente público de uma empresa de água e esgoto de um município brasileiro que simplesmente “decrete” a prisão de um usuário, responderá por abuso de autoridade nos termos do art. 9°, em seu caput?

Certamente que não, embora também seja o exemplo teratológico, monstruoso.

Nem o promotor de justiça e nem o servidor municipal da empresa de águas e esgoto possuem “competência” para “decretar” a prisão de ninguém, portanto, na nossa compreensão, não terão sua conduta subsumida no artigo em estudo, mas em outro, a exemplo do art. 148 do Código Penal, que encerra o crime de sequestro e cárcere privado.

Alerte-se que a justificação do PLS n. 85/2017 consigna que ocorre “abuso de autoridade quando o agente público exerce o poder que lhe foi conferido com excesso de poder (o agente atua além de sua competência legal) ou com desvio de finalidade (atua com o objetivo distinto daquele para o qual foi conferido)”, mas a letra da lei aprovada restringe as possibilidades a quem pode “decretar” e não “prender”.

A falha na lei – que caminharia melhor se consignasse como crime o ato de prender alguém em manifesta desconformidade com as hipóteses legais – não justifica o abandono da interpretação restritiva neste caso, ao menos no nosso sentir, regra geral dominante de interpretação no Direito Penal.

Note-se que a redação da antiga Lei de Abuso de Autoridade, a Lei n. 4.898/1965, era mais abrangente ao considerar, em seu art. 3º, alínea “a”, que se constituía em abuso de autoridade qualquer atentado à liberdade de locomoção, mais um indicativo de que a atual Lei não quis uma fórmula genérica. Mesmo se diga da alínea “a” do art. 4º que dispunha ser abuso de autoridade ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder.

Pois bem, esta é a nossa visão que, claro, está sujeita a críticas.

Partindo-se dessa visão, não poderíamos ter aqui um crime militar extravagante de abuso de autoridade, já que a autoridade judiciária não praticaria conduta enquadrada no inciso II do art. 9º do CPM, própria para a sujeição ativa de militares da ativa, e, nem mesmo, no inciso III do mesmo artigo, porquanto, embora subsuma condutas praticadas por civis – caso do magistrado –, seu proceder não seria contra a instituição militar, como exige o caput do inciso, mas contra a administração da justiça.

Mas qual a visão deve ser levada para o concurso?

Responder a essa questão fica um pouco mais fácil, se tivermos em mente a interpretação do dispositivo das pelo Conselho Nacional de Procuradores Gerais (CNPG) e pelo Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM), que emitiram enunciados sobre a nova Lei. O Enunciado n. 5 dispõe:

O sujeito ativo do art. 9º., ‘caput’, da Lei de Abuso de Autoridade, diferentemente do parágrafo único, não alcança somente autoridade judiciária. O verbo nuclear ‘decretar’ tem o sentido de determinar, decidir e ordenar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais.

Admitida essa interpretação extensiva, o tipo penal descrito no caput admite autoria por membros do Poder Judiciário, por delegados de polícia e por autoridades militares nas prisões em atuação de polícia judiciária e por autoridades militares federais, quando a prisão se der pelo cometimento de transgressão militar.

Exemplificativamente, pode cometer este delito a autoridade de polícia judiciária militar que prenda alguém em flagrante, não havendo hipótese albergada pelo art. 243 do CPPM, ou a que prenda um militar, sem respaldo legal, nos termos do art. 18 do CPPM, ou, ainda, nas prisões disciplinares militares. Em todos os casos, lembre-se, necessário que exista a finalidade específica do agente em prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal, elemento subjetivo especial do tipo trazido pelo § 1º do art. 1º da Lei n. 13.869/2019, que se projeta em todos os tipos penais da referida lei.

Esta parece ser a visão mais segura, embora com ela não concordemos, para os concursos, especialmente os concursos para o Ministério Público, diante da interpretação do CNPG e do GNCCRIM.

REFERÊNCIAS:

AGI, Samer. Comentários à nova lei de abuso de autoridade (Lei n. 13.869/2019). Brasília: C P Iurs, 2019.

CUNHA, Rogério Sanches; GRECO, Rogério. Abuso de autoridade. Salvador: Jus Podivm, 2019.

CUNHA, Rogério Sanches; GRECO, Rogério. Abuso de autoridade. Salvador: Jus Podivm, 2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova lei de abuso de autoridade. Salvador: Jus Podivm, 2020.

NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de direito processual penal militar. Salvador: Jus Podivm, 2020.

SOUZA, Renee do Ó. Comentários à nova lei de abuso de autoridade. Salvador: Jus Podivm, 2020.