Recursos OAB XXXVI Exame (36º): confira as fundamentações!

Recursos OAB XXXVI Exame (36º): professores comentam itens divergentes do gabarito preliminar da 1ª Fase

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27/10/2022 | 09:00Atualizado há 481 dias

Precisa dos recursos OAB? Se você fez a prova do Exame de Ordem Unificado neste domingo (23) saiba que o gabarito preliminar da 1ª Fase já foi divulgado.

A interposição dos recursos OAB pode ser feita das 12h do dia 24 de outubro de 2022 às 12h do dia 27 de outubro de 2022, observado o horário oficial de Brasília/DF, no site oficial https://oab.fgv.br/

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Recursos OAB 1ª Fase

Direito Penal e Processual Penal – Questão 63 – Prof. Leonardo Castro

A questão de n.º 63 (caderno verde) indica como correta a resposta “é assegurada a progressão de regime dos crimes hediondos, mas a fração de progressão varia para cada indivíduo, ainda que ambos condenados pelo mesmo fato”. A resposta tem por fundamento o artigo 112, VIII, da LEP, com redação dada pela Lei n.º 13.964/19 (“Pacote Anticrime”), mas ignora a interpretação dada ao dispositivo pelos tribunais superiores.

De acordo com jurisprudência firmada em diversos julgados (ex.: STJ, no Informativo 699), a reincidência de que trata o artigo 112, VII e VIII, da LEP é a específica, ou seja, a nova condenação por crime de mesma natureza, informação omitida no enunciado da questão de n.º 63.

O fato de a reincidência ser específica não é algo que se possa presumir em uma questão de concurso público. A título de exemplo, veja o livramento condicional. O condenado por crime hediondo, reincidente, tem direito ao benefício? Sim, “se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza” (CP, art. 83, V).

A própria banca confirma essa reflexão. Veja alguns exemplos:

(FGV – 2015 – TJ-PI – Analista Judiciário – Oficial de Justiça e Avaliador) No crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei nº 11.343/2006), para fazer jus ao livramento condicional o condenado deve cumprir: (…) 2/3 da pena, caso não seja reincidente.

Perceba, a FGV utilizou a expressão reincidente como “reincidente não específico”, o que é feito por todas as bancas, pela jurisprudência e pelo legislador.

(FGV – 2019 – MPE-RJ – Analista do Ministério Público) I. Pedro, reincidente específico em crimes hediondos, foi condenado definitivamente pela nova prática de crime de estupro de vulnerável. (…) José terá direito ao benefício após cumprir mais de 2/3 da pena aplicada, e Carlos, após o cumprimento de mais de metade da sanção, enquanto Pedro não fará jus ao benefício.

No segundo exemplo, a banca quis como resposta a vedação ao livramento condicional em relação a Pedro. Para tanto, destacou que se trata de reincidente específico.
Portanto, não é algo que se possa presumir, e, diante da omissão ocorrida na questão de nº 63, tem de haver a anulação.

Direito Empresarial – Prof. Eugênio Brügger

Confira o recurso OAB por item conforme o caderno aplicado aos candidatos:

Tipo 1 – Caderno Branco – Questão 50
Tipo 2 – Caderno Verde – Questão 47
Tipo 3 – Caderno Amarelo – Questão 46
Tipo 4 – Caderno Azul – Questão 50

Admiro esta banca de examinadores, mas discordo do gabarito apresentado para a questão.
A banca, nesta questão avaliou:
“Arrendamento de estabelecimento empresarial”.
A banca apontou como alternativa correta a letra “C”:

“A proibição de o arrendatário do estabelecimento fazer concorrência ao arrendador durante o prazo do contrato, salvo disposição contratual diversa.”
Contudo, a alternativa “C” também está errada, motivo pelo qual a questão deve ser anulada e atribuído 1,0 (um ponto) para todos os examinandos pelos seguintes motivos:
A alternativa buscou o conhecimento do parágrafo único do artigo 1.147 do Código Civil:
Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Como ensina Ricardo Fiuza (Código Civil Comentado – pg. 1025 e 1026 – Saraiva – 2003): “A hipótese tratada na norma é denominada doutrinariamente cessão de clientela.
Junto com o estabelecimento comercial e seus atributos, a alienação ou arrendamento abrange a clientela que normalmente com ele realizava negócios, em razão de seu nome empresarial, do seu ponto comercial, das marcas de seus produtos e de outros elementos corpóreos e incorpóreos que servem de referencial para a prática mercantil. Na alienação do estabelecimento, o alienante fica obrigado, pelo prazo de cinco anos, a não continuar exercendo a mesma atividade que era objeto do estabelecimento, no mesmo ramo de atividade comercial, salvo disposição expressa no contrato de alienação permitindo que o alienante possa concorrer, na mesma praça, disputando clientela com o adquirente. Nas hipóteses de arrendamento ou usufruto do estabelecimento comercial, a cessão da clientela deverá ser observada pelo mesmo prazo de vigência do contrato que instituiu o arrendamento ou o usufruto.”

Logo, a alternativa “C” também está incorreta, porquanto fala, equivocadamente, na “(…) proibição de o arrendatário do estabelecimento fazer concorrência ao arrendador durante o prazo do contrato.” Na verdade, quem fica impedido de fazer concorrência, pela cessão da clientela é o arrendador ao arrendatário, não o contrário.
Como ensina De Plácido e Silva – pg.140 – Vocabulário Jurídico – Forense – 2008:
Arrendador: “Assim se diz da pessoa que, sendo proprietário de imóvel, o dá em renda ou locação”; e Arrendatário: “Assim se diz da pessoa que toma um bem em arrendamento.”

Houve um erro fatal na redação da alternativa “C”, erro esse que não pode ser considerado um simples erro material, porquanto quem não pode fazer concorrência é aquele que transferiu o estabelecimento seja por alienação, arrendamento ou usufruto; não, aquele que “recebeu” o estabelecimento.
Não é outro o entendimento do TJDFT na APELAÇÃO CÍVEL 0711076- 10.2020.8.07.0001, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE TRESPASSE. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO.
Nos termos do artigo 1.144, do Código Civil, o contrato de trespasse envolve a alienação, o usufruto ou o arrendamento de estabelecimento
empresarial, que inclusive só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
O artigo 1.147 dispõe que, se não houver autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.
Contudo, se as provas dos autos não demonstram que houve a alienação, o usufruto ou o arrendamento de estabelecimento empresarial (e cuja existência prévia sequer foi demonstrada), não há como acolher os pedidos de lucros cessantes e danos morais, pelo fato de a ré ter realizado atividades comerciais no Distrito Federal, pois o negócio entabulado entre as partes foi somente de parceria e assessoria, na deflagração de novo empreendimento na área de acupuntura, de maneira informal e sem registro de CNPJ.

Com efeito, a redação correta da alternativa “C” seria: “A proibição de o arrendador do estabelecimento fazer concorrência ao arrendatário durante o prazo do contrato, salvo disposição contratual diversa.
Assim, por não haver alternativa correta, a anulação da questão e a atribuição de 1,0 (um) ponto para todos os examinandos, é a medida que se impõe.

Nesses termos, peço a anulação da questão (escrever aqui o número conforme caderno) do caderno tipo X (inserir a respectiva cor) e o aumento de minha nota final em 1,0 (um) ponto.

 

Recursos OAB XXXVI Exame: resumo

Edital OAB 36 XXXVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO
Banca organizadora Fundação Getúlio Vargas – FGV
Escolaridade bacharelado em Direito
Inscrições de 12 a 19 de agosto 2022
Taxa de inscrição R$ 295,00
Data da prova de 1ª fase 23 de outubro de 2022
Data da prova de 2ª fase 11 de dezembro de 2022
Edital EDITAL OAB XXXVI EXAME DOWNLOAD AQUI

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