Reflexos da nova lei de licitações no direito e no processo do trabalho!

O Plenário do Senado aprovou hoje (10/12/2020) o Projeto de Lei nº 4.253/2020 (nova Lei de Licitações). Trata-se de um novo marco regulatório sobre a matéria e com reflexos na área trabalhista, em especial em seus artigos 49 e 120.

A nova Lei, além de estabelecer normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, altera diversas outras leis, dentre as quais se destaca o Código Penal, para nele inserir um capítulo específico sobre “crimes em licitações e contratos administrativos” (arts. 337-E a 337-O do CP), bem como o Código de Processo Civil, para estabelecer prioridade de tramitação aos procedimentos judiciais em que se discuta a aplicação do disposto nas normas gerais de licitação e contratação (art. 1048 do CPC).

No que toca ao direito do trabalho, o Projeto de Lei aprovado prevê dispositivo muito semelhante ao disposto no atual art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. De acordo com o art. 120, § 1º, do PL, “A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo”.

Portanto, sobre a possibilidade de responsabilidade subsidiária da Administração Pública nada mudará na prática, pois o STF já firmou tese (com repercussão geral) que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Ou seja, é possível a responsabilidade da Administração em caso de culpa na fiscalização do contrato. Sobre o ônus da prova acerca da culpa, o tema ainda está em aberto no STF, que já reconheceu a repercussão geral da questão (Tema 1118).

Já o art. 120, § 2º, diz expressamente que nas “contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra” a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.

Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: I – exigir caução, fiança bancária ou contratação de seguro-garantia com cobertura para verbas rescisórias inadimplidas; II – condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas vencidas relativas ao contrato; III – efetuar o depósito de valores em conta vinculada; IV – em caso de inadimplemento, efetuar diretamente o pagamento das verbas trabalhistas, que serão deduzidas do pagamento devido ao contratado; V – estabelecer que os valores destinados a férias, a décimo terceiro salário, a ausências legais e a verbas rescisórias dos empregados do contratado que participarem da execução dos serviços contratados serão pagos pelo contratante ao contratado somente na ocorrência do fato gerador. Os valores depositados na conta vinculada a que se refere o inciso III são absolutamente impenhoráveis.

Apesar das novidades, até que o C. Supremo Tribunal Federal decida o Tema 1118 de sua tabela de repercussão geral, permanecerá em aberto as discussões e polêmicas sobre a questão do ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931.

De todo modo, importante dizer que SbDI-1 do TST, em duas sessões em composição plena, decidiu que o STF, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação ao ônus da prova, deixando o tema em aberto. Diante dessa constatação, a SbDI-1 concluiu que incumbe à Administração Pública o ônus da prova da fiscalização dos contratos de prestação de serviços por se tratar de fato impeditivo da responsabilização subsidiária.

Vamos ficar de olho. O tema da questão é o de número 1118 (RE 1.298.647) e já teve repercussão geral reconhecida. De nossa parte, entendemos que a matéria tem contorno inequivocamente infraconstitucional, por envolver a interpretação dos artigos 818 da CLT e 331 do CPC.

Além disso, mesmo que se entendesse que o ônus da prova seria do trabalhador, a legislação admite a distribuição dinâmica do ônus da prova em virtude da inegável maior aptidão da prova pela Administração Pública, já que é dela o dever de agir positivamente (art. 818, parágrafo 1º, da CLT).