Regressiva 30 dias (Dica 11) – Direito Processual Penal – Professor Marcelo Ferreira

O tema “prisão” é bastante explorado nos exames da OAB. Por essa razão, a Série Regressiva 30 dias traz um texto exclusivo para nossos alunos candidatos à carteira da OAB. Bons estudos!

PRISÃO PROVISÓRIA

A partir da alteração implementada por meio da Lei n. 12.403/2011 no Código de Processo Penal (CPP), deve ser evitado, ao máximo, o encarceramento provisório do indiciado ou acusado quando não houver necessidade da prisão.
Isso porque foram inseridas no CPP várias medidas cautelares diversas da prisão. Com efeito, a decretação da prisão provisória exige a imprescindibilidade da medida para a garantia do processo.
A custódia cautelar, portanto, seguindo a orientação constitucional que trata da liberdade como regra, tornou-se medida excepcional. Com efeito, mesmo diante das situações legais ensejadoras da prisão, ela somente deverá ser imposta se não houver outra medida alternativa menos drástica que resguarde os fins do processo.
De acordo com a dinâmica das prisões que guardam relação com a prática de crime, em nosso ordenamento jurídico, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, só pode haver prisão em três situações: flagrante delito (prisão em flagrante); imprescindibilidade para a investigação criminal (prisão temporária); necessidade da garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e segurança da aplicação da lei penal (prisão preventiva) e prisão temporária
Prisão em Flagrante
A prisão em flagrante perdeu sua característica de prisão provisória, considerando que ninguém responde a um processo criminal por estar preso em flagrante. A pessoa é presa em flagrante delito, mas, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a prisão deve ser comunicada ao juiz, que analisa a regularidade do flagrante e, sendo regular a prisão, deve avaliar se é caso de convertê-la em preventiva. Não havendo fundamento legal para a preventiva, a pessoa deve responder ao processo em liberdade.
A prisão em flagrante está prevista nos artigos 301 a 310 do CPP.
O art. 301 prevê o flagrante obrigatório (a autoridade policial e seus agentes devem prender aquele que se encontra em flagrante delito) e o flagrante facultativo (qualquer pessoa do povo pode prender aquele que se encontra em flagrante delito).
O art. 302 prevê o flagrante próprio nos incisos I e II (quando o agente está cometendo a infração ou acabou de cometê-la); o flagrante impróprio ou quase flagrante no inciso III (quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração); e o flagrante presumido ou flagrante ficto (quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração).
Existem ainda outras espécies de flagrante mencionadas pela doutrina:
Flagrante preparado ou flagrante provocado, que se verifica quando há provocação do agente à prática de um crime, ao mesmo tempo em se que toma as providências para evitar a consumação do referido crime. É a hipótese em que a polícia induz o agente à prática do crime e, a seguir, o prende em flagrante. Nesse caso, a conduta é considerada atípica, conforme a posição sumulada do STF, segundo a qual “não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação” (Súmula nº 145).
Flagrante esperado: ocorre quando a atividade do policial é no sentido de aguardar o momento da ação do agente, sem qualquer atitude de provocação. Nesse caso, não há que cogitar a incidência da Súmula nº 145 do STF, uma vez que o flagrante é válido.
Flagrante prorrogado, retardado, adiado, postergado ou diferido: está previsto no art. 8º, inciso I, da Lei n. 12.850/12 (Lei da Organização Criminosa). Consiste na possibilidade de se retardar a intervenção policial relativa à ação praticada por organização criminosa desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. Nessa situação, a polícia age com discricionariedade, podendo deixar de efetuar o flagrante no momento em que o crime está sendo praticado, adiando sua ação de prender para um momento mais importante do ponto de vista da investigação criminal ou da colheita de prova, sem que isso caracterize o crime de prevaricação.
Flagrante forjado: essa espécie de flagrante não é valida. É a hipótese em que se criam provas de um crime que não existe, como, por exemplo, a colocação de produto de crime na bolsa de alguém, com a finalidade de fazer com que a pessoa seja presa em flagrante delito.
O art. 304, o CPP disciplina o procedimento que deve ser observado pela autoridade policial na formalização do flagrante, que obedece, entre outros, à seguinte dinâmica: “apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto”
Interessante destacar a recente alteração implementada por meio da Lei nº 13.257/2016, que exige a informação que deve constar no auto de prisão em flagrante sobre a existência de filhos, suas idades e se possuem alguma deficiência, bem como o nome e o contato de eventual responsável pelos cuidados dos filhos, indicado pela pessoa presa (§ 4o do art. 304).
Audiência de Custódia
O Conselho Nacional de Justiça editou em 2015 a Resolução nº 213/2015, que regulamenta a audiência de custódia em todo o território nacional.
De acordo com o art. 1º da referida Resolução, toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão.
Assim, a medida, que passou a vigorar em 1º de fevereiro de 2016, confere ao magistrado a possibilidade de intervir nos atos de prisão com a finalidade de resguardar direitos e aferir sua legalidade.
O artigo 4º, parágrafo único, da Resolução, dispõe que é vedada a presença dos agentes policiais que efetuaram a prisão ou pela investigação durante a audiência.
Quanto ao procedimento da Audiência de Custódia, estabelece o art. 8º que o magistrado entrevistará a pessoa presa em flagrante devendo esclarecer o que é a audiência de custódia, assegurar que a pessoa não esteja algemada, salvo casos específicos, dar ciência sobre o direito de permanecer em silêncio, indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão, perguntar sobre o tratamento recebido pelos locais por onde passou antes da audiência, questionando o tratamento de tortura e maus tratos, verificar se houve a realização do exame de corpo de delito dentre outros.
Após a oitiva da pessoa presa, o juiz ouvirá o Ministério Público e o defensor público ou o advogado constituído, decidindo ao final pelo relaxamento da prisão em flagrante; pela concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação medida cautelar diversa da prisão; pela decretação de prisão preventiva; ou pela adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa. 
Prisão Temporária
A prisão temporária está prevista na Lei nº 7.960/89. Ela pode ser decretada nas situações previstas pelo art. 1º da Lei n. 7.960/89: imprescindibilidade da medida para as investigações do inquérito policial; indiciado não tem residência fixa ou não fornece dados necessários ao esclarecimento de sua identidade; fundadas razões da autoria ou participação do indiciado nos crimes relacionados no inciso III do referido artigo, tais como: homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão e estupro.
O prazo da prisão temporária é de 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período. Para os crimes hediondos (previstos na Lei 8.172/90) o prazo é de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais trinta, em caso de comprovada e extrema necessidade.
A Lei 7.960/89 estabelece o procedimento da prisão temporária, que pode ser decretada a partir de representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público. Diferentemente da prisão preventiva, não pode ser decretada de ofício pelo juiz.
Prisão Preventiva e medidas cautelares
A despeito das respeitadas opiniões em contrário, a maior parte da doutrina vê na prisão preventiva um mal necessário, uma vez que não é possível imaginar uma sociedade sem este instrumento de defesa social. No entanto, como medida excepcional, não deve ser utilizada como instrumento de punição antecipada daquele indiciado ou acusado pela prática de um crime, uma vez que o sistema jurídico brasileiro, fundado em sólidas bases democráticas, sinaliza para a incongruência entre as prisões processuais ilegítimas e os princípios da liberdade e da presunção de inocência.
Considerando que o Código de Processo Penal brasileiro foi concebido à luz dos princípios de uma ordem jurídica superada, há necessidade de avaliar se os seus textos, embora vigentes, são válidos; e se as normas (interpretações) deles extraídas estão em conformidade com a Constituição. Se a Constituição declara o direito à liberdade como fundamental, a prisão constitui medida de exceção, que somente pode ser decretada nos casos de extrema e comprovada necessidade. Assim, a imposição de qualquer modalidade de sanção penal deve ser precedida de um processo penal onde sejam observadas todas as garantias ao acusado.
O Código de Processo Penal em seu artigo 312 que “a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”.
As prisões tipicamente cautelares são aquelas decretadas em prol da conveniência da instrução criminal e da garantia da aplicação da lei penal. Não se insere neste rol, portanto, a prisão que visa à garantia da ordem pública, em face da inexistência de caráter instrumental.
Não existe no Brasil uma definição legal expressa e inequívoca da expressão ordem pública, embora ela seja constantemente inserida no ordenamento jurídico, por meio da constituição ou da legislação infraconstitucional, como um princípio geral.
Mas a constatação da inexistência de caráter cautelar na prisão preventiva como garantia da ordem pública não é suficiente para indicar sua incompatibilidade com o texto constitucional. Os vários argumentos em prol da ilegalidade da prisão ou da sua inconstitucionalidade, seja por não atender aos fins do processo ou por ferir o princípio da presunção de inocência, não surtem o efeito desejado, vale dizer, o sistema penal realmente vem se conformando com a medida.
A conformação pode ter como fundamento o próprio texto constitucional, que recepciona a prisão, independentemente da situação de flagrante delito, por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, inciso LXI); e que legitima o Judiciário a agir como partícipe da responsabilidade e do dever de zelar pela segurança pública, considerando o conceito democrático estabelecido no art. 144. Não se trata de transformar uma medida processual em atividade tipicamente de polícia, mas de viabilizar a participação do Poder Judiciário na sua parcela de responsabilidade pela segurança pública, conforme determinado pela Constituição.
Embora a “garantia da ordem pública” não esteja inserida nas atividades-fim do Poder Judiciário, é freqüente, na jurisprudência – mesmo sem a definição, delimitação ou uniformização da expressão, mesmo diante dos vários questionamentos quanto à ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da medida – sua admissão no curso do processo penal, em razão da gravidade do delito, da periculosidade do agente ou para evitar a ocorrência de novos crimes.
A plausibilidade da prisão preventiva como garantia da ordem pública é reforçada pela possibilidade de recursos e pela obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, que representam uma forma de controle dos eventuais arbítrios. Assim, a decretação da prisão preventiva como garantia da ordem pública será válida se pautada na declaração expressa dos motivos da decisão, interpretados à luz dos princípios constitucionais, dos fundamentos e dos objetivos de nosso Estado. Ora, se os atos processuais são realizados no decorrer de um procedimento desenvolvido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, garantida está a possibilidade de controle das decisões judiciais que decretam a prisão preventiva como garantia da ordem pública.
A segurança não constitui uma finalidade do Estado obtida a qualquer preço, em detrimento dos direitos arduamente conquistados e consagrados nos textos constitucionais e legais vigentes. Os limites são estabelecidos a partir da noção de dignidade da pessoa humana e dos princípios e garantias que dela decorrem. O princípio da presunção de inocência, que ganhou destaque no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Constituição da República e do Pacto de São José da Costa Rica, reforça o estatuto constitucional da liberdade, não para inviabilizar o combate à criminalidade, mas para evitar prisões desnecessárias e desmotivadas. A necessidade da prisão, portanto, deve ser compatibilizada com a presunção constitucional de inocência.
Por essas razões é que foram inseridas no CPP as medidas cautelares diversas da prisão, que conferem à prisão preventiva um caráter subsidiário, devendo preponderar o emprego daquelas medidas.
Com efeito, a Lei nº 12.403/2011 estabeleceu um extenso rol de medidas alternativas à prisão preventiva, que importam em providências menos gravosas mas que podem atingir a mesma finalidade da prisão.
Assim, o art. 319 do CPP prevê as seguintes medidas, com a finalidade de evitar o encarceramento daquele que responde a processo criminal:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX – monitoração eletrônica.
São medidas, portanto, que além de prestigiarem a liberdade, produzem os efeitos garantidores que antes só eram obtidos com a prisão preventiva.
O Uso de Algemas
Prega-se que o emprego de algemas tem a finalidade de proteger o policial contra a reação do preso, garantir a ordem pública evitando a fuga do preso e garantir a integridade física do próprio preso.
No entanto, tal prática vem sendo interpretada com bastante ressalvas, uma vez que também pode ser rotulada como instrumento vexatório e atentatório à dignidade da pessoa.
Isso porque a Constituição da República, além de eleger a dignidade como fundamento do Estado (art. 1º, inciso III), estabelece por meio do art. 5º que ninguém será submetido a tratamento degradante (inciso III) e que a honra é inviolável (inciso X).
O art. 199 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) prevê que o emprego de algemas deve ser regulamentado por decreto federal. Passados mais de 30 anos, o assunto sequer foi apreciado pelo Legislativo.
O Código de Processo Penal, por sua vez, apesar de não mencionar a palavra “algema”, estabelece que “não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso” (art. 284). A contrário senso, portanto, poderia ser utilizada a algema na hipótese de resistência ou tentativa de fuga do preso.
Diante da omissão do legislador e da grande incidência do uso de algemas, o STF, por meio da Súmula Vinculante nº 11 estabeleceu o seguinte:“só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou das autoridades e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
Tal posição refletiu nas alterações posteriores no CPP, que passou a prevê o seguinte em relação aos julgamentos no âmbito do Tribunal do Juri:
Art. 474.(…)

• 3o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes. (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)

(…)
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências: (Redação dada pela Lei nº 11.689, de 2008)
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado; (Incluído pela Lei nº 11.689, de 2008)
A partir da edição da referida Súmula 11, exige-se da autoridade policial ou judiciária a fundamentação dos dos motivos do emprego de algemas, que atua como controle da discricionariedade além de ensejar a nulidade da prisão ou ato processual realizado sem observância daquela exigência.
A série Regressiva 30 dias
A série Regressiva 30 dias OAB funciona assim: a cada dia um professor posta uma super dica sobre tema relevante a ser cobrado na 1ª fase do XX Exame de Ordem. A forte e consolidada equipe de professores do Projeto Exame de Ordem está preparando um grupo seleto de textos para levar informações quentinhas para você sobre o que esperar do Exame do dia 24 de julho.
Dica 1  Direito Empresarial – Professor André Ramos
Dica 2 Direito Processual Civil – Professor Eduardo Galante
Dica 3 Ética Profissional – Professora Daniela Menezes