Regressiva 30 dias (Dica 29) – Direito Processual Penal – Professor José Carlos

Prezados candidatos, nas provas do exame da OAB/FGV há uma grande incidência da cobrança da Lei de combate às drogas (Lei nº 11.343 de 2006). Com o propósito de auxiliá-los, passaremos algumas importantes dicas sobre a responsabilização criminal da conduta do usuário portador de drogas para consumo pessoal. Trataremos das suas implicações no âmbito da legislação, doutrina e jurisprudência, vejamos:
Uma das principais inovações trazidas pela lei foi à criação do Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas (SISNAD), com a criação do referido sistema rompeu-se aquela antiga política falida. Na legislação hodierna, a questão das drogas é tratada sob a perspectiva de tratamento multidisciplinar, onde a prevenção tem assento reservado para tratar da conduta do usuário dependente. Por outro lado, manteve-se a repressão ao tráfico e a produção de drogas por meio de medidas severas.
O principal objetivo do SISNAD é a articulação, integração, organização e coordenação de todas as atividades relacionadas à prevenção do uso e do combate ao tráfico de drogas.
Atenção: O termo “substância entorpecente” considerada aquela capaz de causar dependência física ou psíquica foi substituída pelo vocábulo “Droga”, terminologia mais ampla e atualizada.
Droga será tudo aquilo que tiver relacionado na lei ou em portaria do órgão competente. A matéria foi objeto de regulamentação pelo Poder Executivo após a edição da nova lei. O artigo 14, I, a, do Decreto 5.912, de 27 de setembro de 2006, determina ser atribuição do Ministério da Saúde publicar as listas atualizadas periodicamente das substâncias ou produtos capazes de causar dependência.
Quem faz a regulamentação do que é considerado droga, é a ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária. Em função disso, podemos dizer que a Lei de Drogas contempla tipos penais em branco.
As normas penais em branco são disposições cuja sanção é determinada, ficando indeterminado o seu conteúdo. A sua exequibilidade depende do complemento de outras normas jurídicas ou da futura expedição de certos atos administrativos.
As normas penais em branco classificam-se em:

• normas penais em branco em sentido lato ou homogênea – são aquelas em que o complemento é determinado pela mesma fonte formal da norma incriminadora;
• normas penais em branco em sentido estrito ou heterogênea – são aquelas cujo complemento está contido em norma procedente de outra instância legislativa.

Dica: como a Lei 11.343/06 faz referência genérica à expressão droga, deve por isso ser complementada por outra norma. No caso, a regulamentação é procedente da ANVISA. Trata-se de norma penal em branco heterogênea!
Atenção: segundo o art. 28 da lei 11.343 de 2006, quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade e III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Dica: As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses (artigo 28, §3º da lei 11.343/06).
Objetividade jurídica – é a tutela da saúde pública. Secundariamente, a vida e a saúde de cada cidadão.
Dica: para determinar se a droga destina-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente (art. 28, §2º). A QUANTIDADE NÃO É O ÚNICO PARÂMETRO!
Sujeito ativo – qualquer pessoa.
Sujeito passivo – o Estado e a SOCIEDADE.
Condutas – estão representadas por cinco verbos: “adquirir” (conseguir, obter, comprar), “guardar” (conservar, manter, ter em depósito), “ter em depósito” (manter armazenado, reservado), “transportar” (levar de um local para outro) e “trazer consigo” (ter em poder, portar). A prática de mais de uma conduta não implica concurso de crimes, mas um único delito (crime de ação múltipla).
Elemento normativo – traduz-se pela expressão “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
Elemento subjetivo – dolo.
Consumação – com a prática de qualquer das modalidades de conduta.
Tentativa – não se admite. O crime em tela é de perigo de dano à saúde pública e de mera conduta. Portanto, consuma-se no instante mesmo em que a ação se inicia.
Atenção: Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica (artigo 28 §1º da Lei 11.343/2006).
Cuidado: Se houver reincidência, consoante o disposto no art. 28, § 4º, as penas de prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses.
Atenção: Se o agente se recusar a cumprir as penas previstas no artigo 28 da referida norma? Neste caso, prevê o §6º da lei em comento, se o agente injustificadamente recusar-se a cumprir as referidas medidas, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I – admoestação verbal; II – multa.
Dica: A admoestação verbal cuida-se de nova modalidade de pena instituída pelo art. 28, §6º, I, da Lei de Drogas, aplicável ao agente que, injustificadamente, se recuse a cumprir as medidas educativas de prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programas ou curso educativo. Consiste em censura verbal feita pelo juiz, concitando o agente a cumprir a medida que lhe foi aplicada.
O agente deve ser submetido a admoestação verbal em audiência para esse fim designada, de tudo lavrando-se termo, por todos assinado (juiz, promotor de justiça, autor do fato e defensor).
Multa – consiste em sanção pecuniária, aplicável ao agente que, injustificadamente, se recuse a cumprir as medidas educativas de prestação de serviços à comunidade e comparecimento a programa ou curso educativo. Cuidado: Deve suceder a admoestação verbal.
Segundo a Lei nº 11.343/06, o juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
CUIDADO: Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.
Dica: quem for flagrado na prática de infração penal dessa natureza, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente, ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando a autoridade policial as requisições dos exames e perícias necessários. A autoridade que não fizer a liberação após a lavratura do termo circunstanciado estará cometendo abuso de autoridade e responderá conforme a Lei 4898/65.
Atenção: é vedada, sob qualquer pretexto, a detenção do usuário. Por óbvio, caberá a condução do usuário até a delegacia.
Atenção: O procedimento em relação a qualquer das condutas previstas no art. 28, salvo se houver concurso com crime mais grave, é aquele descrito nos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95 (Juizado Especial Criminal).
No Juizado Especial Criminal será realizada a audiência preliminar para a propositura da transação penal — se o autor do fato perfizer os requisitos do art. 76 da Lei n. 9.099/95. Na transação penal, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata das penas previstas no art. 28, caput, da Lei (advertência, prestação de serviços ou frequência a curso educativo).
Dica: o Promotor de Justiça, quando do oferecimento da proposta da transação penal, mencionará qual(is) a(s) pena(s) deverá(ão) ser aplicada(s) ao usuário. Somente poderão ser aplicadas as penas previstas no artigo 28 da referida lei.
Se o infrator aceitar a proposta e for ela homologada pelo juiz, aguardar-se-á o cumprimento da medida pelo agente e, ao final, será declarada extinta a pena. Se não houver êxito na transação penal, a denúncia será oferecida verbalmente na própria audiência, observando- se, em seguida, o rito sumaríssimo. Poderá ser oferecido o sursis processual – artigo 89 JECrim.
Cuidado – tema muito cobrado: O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento diverso do proposto acima, e entende que a conduta tipificada no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, sempre foi, e continua sendo crime, o que houve com o advento do diploma normativo foi a despenalização da conduta do usuário que porta drogas para consumo pessoal, consoante o disposto nos incisos I, II e III do artigo 28 da referia Lei, inobstante, o disposto no art. 76 da Lei 9.099/95.
Em voto proferido no julgamento do Recurso Extraordinário 430.105-9/RJ, em que fora relator o Ministro Sepúlveda Pertence, o mesmo apresentara o entendimento de que as alterações verificadas na punição de conduta de posse de drogas para consumo são resultados de um processo de Despenalização, entendido como a substituição da espécie de resposta penal tradicional, qual seja a pena privativa de liberdade, por sanções alternativas. Nesse sentido: STF – RE 430105 QO – RJ – 1ª T. – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – J. 13-02-2007, (Informativo n. 456 do STF).
Dica do professor JC: Não houve a descriminalização da posse de droga para consumo próprio, mas apenas uma diminuição da carga punitiva estatal, pois a lei em análise, mesmo tratando mais brandamente a conduta do usuário, manteve a conduta como criminosa, fixando as penas previstas no artigo 28 da Lei nº 11.343/06.
CUIDADO: O professor Luiz Flávio Gomes possui posicionamento firmado no sentido de que a conduta do artigo 28 não pode ser classificada como crime, vejamos os seus argumentos:
De acordo com o autor, a posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente ‘crime’, mas não perdeu seu caráter de infração (ilícito). A conduta descrita no art. 28 da nova lei continua sendo ilícita (mas cuida de uma ilicitude inteiramente peculiar). Houve descriminalização ‘formal’, ou seja, a infração já não pode ser considerada ‘crime’ (do ponto de vista formal), mas não aconteceu concomitantemente a legalização da droga. Fundamento: Com base na Lei de Introdução ao Código Penal (art. 1.º), ‘considera-se crime a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, que alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração a que a lei comina, isoladamente, penas de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativamente ou cumulativamente’ (cf. Dec.-lei 3.914/41). Ora, fora retirada a etiqueta de ‘crime’ da conduta, uma vez que de modo algum permite a pena de prisão. Ressalta que de qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter ilícito (a posse de drogas não foi legalizada no Brasil).
Tema de atualização: O STF está prestes a julgar descriminalização do porte de drogas para consumo próprio. A corte constitucional pode liberar o porte para consumo pessoal em um processo no qual um cidadão recorre contra punição por porte de drogas.
No referido caso, o homem foi condenado a dois meses de prestação de serviço à comunidade por ter sido flagrado com três gramas de maconha. A Defensoria Pública de São Paulo, que recorreu contra a punição, alegou que a proibição do porte para consumo próprio ofende aos princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.
A Defensoria tenta anular condenação por porte de maconha. Como o caso teve repercussão geral reconhecida, a decisão deve impactar outros processos em todo o país. Ainda seria preciso estabelecer regras sobre produção, venda e a quantidade que configura “uso pessoal”. O ministro Gilmar Mendes é o relator do processo no STF. Vamos aguardar a decisão do pretório excelso!
Se por aqui se pensa em legalização, em alguns países a política é exatamente oposta, nos Estados Unidos, por exemplo, já houve a implantação de políticas de “Zero Tolerance”, que teve início, em 1993, quando Rudolph Giuliani foi eleito Prefeito de Nova York.
Na oportunidade foi implantada uma política de segurança pública, que defendia a repressão rigorosa aos delitos de pequeno potencial ofensivo, onde se desenvolveu um programa antidrogas (consumo e tráfico). O resultado prático foi uma enorme redução de todos os índices criminais da cidade de Nova York.
Nesse modelo de política criminal, prestigia-se a Theory Of Broken Windows (teoria das janelas quebradas) que está relacionada com pequenos crimes que deverão ser combatidos e punidos, pois as autoridades compreendem que somente com uma ação repressiva e intolerante mesmo em crimes de poucas repercussões é que se evitaria a disseminação e propagação da criminalidade desenfreada.
Em suma, a estratégia consiste em criar comunidades limpas e ordenadas, não permitindo transgressões à Lei e às normas de convivência social.
Voltaremos em breve com algumas dicas sobre as condutas de tráfico e associação para estes fins.
Estamos juntos na caminhada da sua aprovação!
Avante sempre!
A série Regressiva 30 dias
A série Regressiva 30 dias OAB funciona assim: a cada dia um professor posta uma super dica sobre tema relevante a ser cobrado na 1ª fase do XX Exame de Ordem. A forte e consolidada equipe de professores do Projeto Exame de Ordem está preparando um grupo seleto de textos para levar informações quentinhas para você sobre o que esperar do Exame do dia 24 de julho.
Dica 1  Direito Empresarial – Professor André Ramos
Dica 2 Direito Processual Civil – Professor Eduardo Galante
Dica 3 Ética Profissional – Professora Daniela Menezes

Dica 4 Direito Processual Penal – Professor Flávio Milhomem

Dica 5 Direito Tributário – Professor Marcelo Borsio

Dica 6 Direito Civil – Professora Raquel Bueno
Dica 7 Direito Penal Geral – Professor Flávio Daher
Dica 8 Ética Profissional – Professora Daniela Menezes
Dica 9 Direito Processual Civil – Professor Rodrigo Costa
Dica 10 Direito Processual Penal – Professor José Carlos
Dica 11 Direito Processual Penal – Professor Marcelo Ferreira
Dica 12 Direito do Trabalho – Professor Hugo Sousa
Dica 13 Direito Processual Penal – Professor José Carlos
Dica 14 Direito Ambiental – Professor Felipe Leal
Dica 15 Filosofia do Direito – Professor Edvaldo Nilo
Dica 16 Direito do Consumidor – Professora Patrícia Dreyer
Dica 17 Direito Processual Civil – Professor Rodrigo Costa
Dica 18 Direito Constitucional – Professor Marcelo Borsio
Dica 19 Direito Processual do Trabalho – Professor Gervásio Meirelles
Dica 20 Direito Civil – Professora Roberta Queiroz
Dica 21 Direito Penal – Professor Anderson Costa
Dica 22 Direito Processual Civil – Professor Eduardo Galante
Dica 23 Direito Civil – Professor Roberta Queiroz
Dica 24 Filosofia do Direito – Professor Edvaldo Nilo
Dica 25 Direito Processual Civil – Professor Eduardo Galante
Dica 26 Direito Humanos – Professor Luciano Favaro
Dica 27 Direito Administrativo – Professor Eduardo Galante
Dica 28 Direito Internacional – Professor Luciano Favaro

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José Carlos – Professor Universitário e Advogado, com especialização em Direito Penal, Direito Processual Penal e Direito Ambiental e Recursos Hídricos. Doutorando em Direito Penal pela Universidade de Buenos Aires (UBA). Professor Titular de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Católica de Brasília (UCB). Professor Titular das Faculdades Integradas da União Educacional do Planalto Central (FACIPLAC) nas áreas de Direito Penal, Processo Penal e Laboratório de Prática Jurídica. Participante de bancas examinadoras de Concursos Públicos.

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