Regressiva OAB 31 dias – (Dica 28) Direito Penal: Professor Flávio Daher

TEORIA EXTREMADA X TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE

O erro nas descriminantes putativas: três são as hipóteses de erro nas descriminantes putativas:
(a) erro sobre a existência de uma descriminante ou justificante (exemplo: sujeito pensa que pode matar seu injuriador);
(b) erro sobre os limites de uma descriminante ou justificante (exemplo: sujeito pensa que pode reagir contra a execução de despejo pelo oficial de justiça);
(c) erro sobre situação fática de uma descriminante ou justificante (descriminante putativa fática). Exemplos: (a) ao ouvir barulho estranho em sua casa, o agente pensa que é perigoso ladrão e dispara; verifica-se depois que era o guarda noturno se escondendo da chuva, com um guarda-chuva nas mãos; (b) o filho se despediu do pai em uma festa e disse que só voltaria no dia seguinte; o pai retornou para casa e viu o quarto do filho com luz acesa; aproximou-se e ouviu barulho; gritou e ninguém respondia; disparou e depois se verificou que havia acabado de matar o filho, que retornou para casa e ouvia música com fones de ouvido.
As hipóteses “a” e “b” configuram erro de proibição indireto (regido pelo art. 21 do CP) e chamam-se também erro de permissão; a hipótese “c” também é denominada de erro de tipo permissivo e está regulada pelo art. 20, § 1.º, do CP. Erro de permissão, portanto, nada tem a ver com o erro de tipo permissivo. Tanto um quanto outro acontece dentro das descriminantes putativas, mas o primeiro é erro de proibição (CP, art. 21), enquanto o segundo tem regime jurídico próprio (CP, art. 20, § 1.º). Pode-se perguntar: o erro nas descriminantes putativas, afinal, é de permissão ou erro de tipo permissivo?
Pela teoria extremada da culpabilidade trata-se de erro de proibição uma vez que o infrator age com dolo (no exemplo o pai atira dolosamente para matar imaginando ser sua conduta amparada pela legítima defesa). O agente erra sobre a ilicitude de seu comportamento, e sabe perfeitamente que realiza a conduta típica, tanto do ponto de vista objetivo como subjetivo: o agente sabe o que faz, mas supõe erroneamente que estaria permitido. Neste caso, para os adeptos da teoria extremada da culpabilidade, fica evidente a manutenção da tipicidade e a exclusão (erro inevitável – isenção de pena), ou a diminuição (erro evitável – diminuição de pena) da reprovabilidade.
Já para os adeptos da teoria limitada da culpabilidade o erro de proibição indireto é erro de proibição mas o erro de tipo permissivo é erro de tipo uma vez que o indivíduo quer agir conforme a norma (sua representação, apesar de equivocada de fato, está juridicamente correta). A tese é simples: no erro de proibição a pessoa acerta no fato e erra no direito e no erro de tipo a pessoa acerta no direito e erra no fato e é justamente isso que acontece no erro de tipo permissivo (pessoa representa mal o fato mas corretamente o direito) e assim tanto na hipótese de errônea representação da situação típica quanto da situação justificante haverá a exclusão do dolo e eventual punição pela modalidade culposa caso verificado que o erro da representação surgiu da verificação imprudente da realidade.

Reforça essa tese o item 17 da Exposição de Motivos do Código Penal: “17. É, todavia, no tratamento do erro que o princípio nullum crimen sine culpa vai aflorar com todo o vigor no direito legislado brasileiro. Com efeito, acolhe o Projeto, nos artigos 20 e 21, as duas formas básicas de erro construídas pela dogmática alemã: erro sobre elementos do tipo (Tatbestandsirrtum) e erro sobre a ilicitude do fato (Verbotsirrtum). Definiu-se a evitabilidade do erro em função da consciência potencial da ilicitude (parágrafo único do artigo 21), mantendo-se no tocante às descriminantes putativas a tradição brasileira, que admite a forma culposa, em sintonia com a denominada “teoria limitada da culpabilidade”.
Por fim é também evidente que a solução para as hipóteses evitáveis e inevitáveis do erro de tipo e do erro de tipo permissivo se parecem mais uma com a outra do que com a solução dada ao erro de proibição:

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FlávioDaher – Delegado de Polícia Federal no DF. Mestre em Direito Constitucional pela UNIFRAN-SP. Doutorando em Direito Penal pela UNICEUB. Professor de Cursos Preparatórios. Autor de Obras com o Professor Luiz Flávio Gomes.

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