STJ reforça a adoção da teoria objetivo-formal para o delineamento do crime consumado no Brasil.

Olá pessoal, tudo certo?

Hoje falaremos sobre um tema com densidade doutrinária, porém com importantes repercussões na seara jurisprudencial e prática. Tanto isso é verdade que, no último dia 21 de setembro de 2021, a 5ª Turma do STJ analisou a temática ao julgar o AREsp 974.254/TO.

No caso concreto, a conclusão do órgão colegiado foi no sentido de que, adotando-se a teoria objetivo-formal, o rompimento de cadeado e destruição de fechadura da porta da casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da residência, configuram meros atos preparatórios que impedem a condenação por tentativa de roubo circunstanciado.

Antes de aprofundarmos o caso específico, curial se revela rememorar as teorias existentes e respaldadas para explicar a transição dos atos preparatórios (em regra, não punidos no âmbito do direito penal) para os atos de execução (ou executórios).

Vejamos esquematicamente:

(i) Teoria Subjetiva: não há transição dos atos preparatórios para os atos executórios. O que interessa é o plano interno do autor, a vontade criminosa, existente em quaisquer dos atos que compõem o iter criminis. Ou seja, tanto a fase da preparação como a fase da execução importam na punição do agente.

(ii) Teoria Objetiva: os atos executórios dependem do início de realização do tipo penal. O agente não pode ser punido pelo seu mero “querer interno“. E imprescindível a exteriorização de atos idôneos e inequívocos para a produção do resultado lesivo.

(iii) Teoria da hostilidade ao bem jurídico: atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, enquanto os atos preparatórios não caracterizam afronta ao bem jurídico. Principais defensores: Nélson Hungria e José Frederico Marques.

(iv) TEORIA OBJETIVO-FORMAL ou LÓGICO-FORMAL: exige tenha o autor concretizado efetivamente uma parte da conduta típica, penetrando no núcleo do tipo. Ex.: em um homicídio, o sujeito, com golpes de punhal, inicia a conduta de “matar alguém“.

(v) Teoria Objetivo-Material: o magistrado deve se valer do critério do terceiro observador para impor a pena. Ex.: aquele que está no alto de uma escada, portando um pé de cabra, pronto para pular um muro e ingressar em uma residência, na visão de um terceiro observador, iniciou a execução de um crime de furto.

(vi) Teoria objetivo-individual: não se preocupa com o terceiro observador, mas sim com a prova do plano concreto do autor, independentemente de análise externa. Exemplo: “A”, com uma faca em punho, aguarda atrás de uma moita a passagem de “B” para matá-lo, desejo já anunciado para diversas pessoas. Quando este se encontra a 200 metros de distância, “A” fica de pé, segura firme a arma branca e aguarda em posição de ataque seu adversário. Surge a polícia e o aborda. Para essa teoria, poderia haver a prisão em flagrante, em face da caracterização da tentativa de homicídio. Principais defensores: Zaffaroni e José Henrique Pierangeli.

Como mencionam Zaffaroni e Pierangeli, o problema mais crítico e árduo da tentativa é a determinação da diferença entre os atos executivos e os atos preparatórios, que normalmente não são puníveis. Afirmam os mencionados doutrinadores que determinar este limite é dificílimo, e, ao mesmo tempo, importantíssimo, esclarecendo que existem diversos critérios doutrinários que propõe uma solução, explicando seis diferentes, mas reconhecendo que nenhum deles é totalmente suficiente.

De acordo com a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (CC 56.209/MA), apesar da divergência doutrinária intensa, deve ser aplicado o raciocínio por meio do qual se deduz a adoção da teoria objetivo-formal para a separação entre atos preparatórios e atos de execução, exigindo-se para a configuração da tentativa que haja início da prática do núcleo do tipo penal[1].

Analisando o caso concreto, o rompimento de cadeado e a destruição de fechadura de portas da casa da vítima, com o intuito de, mediante uso de arma de fogo, efetuar subtração patrimonial da residência, configuram meros atos preparatórios impuníveis, por não iniciar o núcleo do verbo subtrair, o que impedem a condenação por tentativa de roubo circunstanciado.

Tema denso e de extrema importância para a prática e, claro, para a sua prova!

Espero que tenham gostado e, sobretudo, compreendido!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] AREsp 974.254-TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021.