A figura dos cabeças está presente apenas em crime de concurso necessário?

Há alguns institutos do Direito Penal Militar que merecem estudo mais detido, especialmente quando ocorre peculiar previsão no Código Penal Castrense. Não raramente, a leitura (ou releitura) desses dispositivos abre um caminho interessante de reflexão, permitindo cotejos, interpretações, conclusões etc., que podem fazer muita diferença na aplicação do direito ao caso concreto.

Tal ocorre com a figura do “cabeça” que, peculiar no Direito Castrense, trouxe-me nova reflexão em uma nova leitura do dispositivo.

Tomemos, de partida, o que dispõe o Código Penal Militar (CPM):

 Cabeças

4º Na prática de crime de autoria coletiva necessária, reputam-se cabeças os que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação.

5º Quando o crime é cometido por inferiores e um ou mais oficiais, são estes considerados cabeças, assim como os inferiores que exercem função de oficial.

Assim, tem-se a figura do cabeça naquele que, em linhas gerais, lidera a prática delituosa, ou no oficial – ou praça na função de oficial – quando participar com inferiores a seu posto, sejam eles praças ou outros oficiais de menor grau hierárquico.

A consequência do reconhecimento da figura do cabeça poderá variar de acordo com a definição no preceito secundário. Melhor explicando, nos parágrafos do art. 53 transcritos há apenas a definição de cabeça, não sendo definida a consequência penal para o reconhecimento dessa figura no que concerne à aplicação da pena, o que somente será alcançado após análise do preceito secundário do crime que preveja essa consequência – não previsto no preceito secundário, o instituto será inócuo para a dosimetria.

Assim, exemplificativamente, no crime de motim (art. 149 do CPM), o reconhecimento da figura do cabeça conhecerá exasperação (“reclusão, de quatro a oito anos, com aumento de um terço para os cabeças”), que influenciará na terceira fase da aplicação da pena como causa especial de aumento, uma majorante. Por outro veio, no crime de amotinamento (art. 182 do CPM), há espécie de qualificadora para o cabeça (“reclusão, até três anos, aos cabeças; aos demais, detenção de um a dois anos”), com pena maior, em seus limites mínimo e máximo, em relação aos demais consortes, o que deverá ser considerado ainda no primeiro passo do critério trifásico de aplicação da pena.

Anote-se que no mesmo art. 53 do CPM também há circunstâncias agravantes para o caso de concurso de pessoas, especificamente no § 2º, que assim dispõe:

Agravação de pena

2° A pena é agravada em relação ao agente que:

I – promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II – coage outrem à execução material do crime;

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade, ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

Esta previsão funciona realmente como circunstância agravante, incidindo na segunda etapa do critério trifásico, portanto, respeitando o limite máximo da pena cominada ao crime.

Mas como distinguir quando aplicar o § 4º ou o § 2º, I, ambos do art. 53, no caso concreto.

A resposta – sempre pensei isso – é muito simples, e está no início do § 4º, que delimita sua aplicação a crimes de concurso necessário (“autoria coletiva necessária”). Assim, as circunstâncias agravantes do § 2º aplicam-se ao concurso eventual, enquanto a maior reprovação em relação ao cabeça é aplicada em crime plurissubjetivo, se houver previsão no preceito secundário.

Certo?

Como disse, sempre foi essa minha linha divisória, mas a certeza foi abalada em recente revisitação do instituto, quando analisado o art. 142 do Código Penal Militar:

Tentativa contra a soberania do Brasil

Art. 142. Tentar:

I – submeter o território nacional, ou parte dele, à soberania de país estrangeiro;

II – desmembrar, por meio de movimento armado ou tumultos planejados, o território nacional, desde que o fato atente contra a segurança externa do Brasil ou a sua soberania;

III – internacionalizar, por qualquer meio, região ou parte do território nacional:

Pena – reclusão, de quinze a trinta anos, para os cabeças; de dez a vinte anos, para os demais agentes.

Note-se, de chofre, a previsão de maior reprovação para os cabeças no preceito secundário. Entretanto, ao empregar o verbo nuclear no singular (“Tentar”), está-se diante de um crime monossubjetivo.

Instalada está a antinomia e impossível não pensar em Drumond:

E agora, José?

A festa acabou,

a luz apagou,

o povo sumiu,

a noite esfriou,

e agora, José?

e agora, você?

você que é sem nome,

que zomba dos outros,

você que faz versos,

que ama, protesta?

e agora, José?

Pois bem, tentemos resolver (ou sugerir uma solução) para a antinomia.

Em primeiro lugar, não fui o único a acreditar que as coisa eram simples. Jorge Alberto Romeiro (1994, p. 160) já seguia essa linha de divisão:

A Exposição de Motivos do Código explica esse último parágrafo:

“Conserva-se, no concurso de agentes, o conceito militar de cabeças, não só para os que dirigem a ação nos crimes de autoria coletiva necessária, como também para os oficiais, numa fictio iuris baseada no princípio de hierarquia, quando estes aparecem em concurso com inferiores na autoria de um crime” (item 7). Segundo essa fictio iuris, também são considerados cabeças e portanto punidos mais severamente os oficiais que, em concurso com inferiores, venham a cometer crimes de autoria coletiva necessária, ainda quando seus inferiores assumam a liderança deles. Pois tinham o dever de impedir esses crimes com a sua autoridade hierárquica ao invés de, abdicando-a, levar, pelo exemplo, os militares seus inferiores à sujeição de uma humilhante hierarquia criminosa (g.n.).

Frise-se que o saudoso Ministro do Superior Tribunal Militar condiciona a figura do § 5º também aos crimes de concurso necessário, em sua leitura do dispositivo e da Exposição de Motivos do CPM.

Mas não é esta uma visão uníssona, aliás, parece ser minoritária.

Adriano Alves-Marreiros, Guilherme Rocha e Ricardo Freitas (2015, p. 767), após enumerarem argumentos topográfico (inserção em parágrafos distintos), de interpretação extensiva (o § 4º é firme em dizer “crime de autoria coletiva necessária” enquanto o § 5º não menciona essa espécie de crime) e de interpretação sistemática (o Código, quando quer gerar a dependência de um dispositivo a outro, o faz expressamente), dispõem:

Não restam dúvidas, consequentemente, de que os §§ 4º e 5º do ar. 53 do Código Penal Militar tratam do mesmo instituto, porém em amplitudes distintas:

1) O § 4º circunscreve-se aos crimes de autoria coletiva necessária (e está seu traço limitante e limitado), mas não impõe a condição de cabeças apenas a militares, apenas a Oficiais, apenas a “praças com função de oficial” nem apenas a civis (e aqui a norma é de aplicação bastante larga).

2) O § 5º ressai nada parcimonioso com a quantidade de delitos sobre os quais ele irradia seus efeitos (já que quase tudo o que há no Código Penal Militar são crimes de concurso eventual); todavia, os cabeças são muito bem especificados e delimitados (Oficiais e praças que exerçam funções de oficiais, nunca se estendendo aos civis).

Em sentido semelhante está a visão de Jorge César de Assis (2017, p. 283-4):

A figura do cabeça, portanto, aparece bem definida em duas situações:

1º) nos crimes de autoria coletiva necessária, fixando-se naqueles que dirigem, provocam, instigam ou excitam a ação, podendo ser o grupo formado só por oficiais ou só por praças;

2º) da mesma forma, a figura do cabeça irá se fixar nos oficiais, sempre que estes delinquirem com inferiores ou, nestes quando exercerem função de oficial.

Esta segunda hipótese – da ficção jurídica – poderá ocorrer, tanto em crimes de autoria coletiva necessária […], quanto em crimes de autoria coletiva eventual, lembrado que neste caso, do concurso eventual de crimes a regra a ser aplicada para aquele oficial ou inferior que ocupe função de oficial, que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; instiga ou determina a cometer alguém sujeito à sua autoridade, será a do § 2º do art. 53 do CPM. O raciocínio se impõe por não ser crível aceitar-se que a responsabilização do oficial que delinque com seus inferiores hierárquicos ficasse adstrita apenas aos casos de crimes de autoria coletiva necessária, permitindo que o subordinado assumisse o controle de seu superior hierárquico nas empreitadas de concurso eventual de crimes militares.

Por fim, deve-se mencionar posição doutrinária que se opõe à instituição da figura dos cabeças, como Alexandre Saraiva (2007, p. 112):

[…] quaisquer que sejam os concorrentes no crime, suas penas serão individualizadas, adequadas e proporcionais às suas culpabilidades. Isto, antes de ser um favor da lei, é uma garantia inelutável do próprio sentenciado  (nullun crimen sine culpa). Portanto, aqui não há nenhum espaço para ficções jurídicas.

Resumamos as posições no seguinte quadro:

Pois bem, todas as posições, com o devido respeito, merecem críticas, aliás, como quase tudo em Direito.

Começando pela última abordagem, não é possível afastar a figura do cabeça, pois é justamente ela que dá tonalidade própria a cada caso, fins de impor uma pena adequada a cada caso, individualizando a resposta penal.

No caso do § 4º, evidentemente, aquele que que dirige, provoca, instiga ou excita a ação merece maior reprovação. Bem verdade que o § 2º do art. 53 poderia impor essa individualização, mas não o fez, mesmo porque a consequência pretendida é diferente, ou seja, na agravante do concurso há incidência na segunda fase, no caso dos cabeças dependerá do preceito secundário, funcionando como majorante ou qualificadora, portanto, reprovação maior. Ademais, o § 4º, inequivocamente está adstrito a crimes plurissubjetivos.

Já na previsão do § 5º, não enxergamos inconstitucionalidade, uma vez que se reprova com maior gravidade a conduta de alguém em especial posição na garantia de bens jurídicos elevados, em especial a hierarquia e a disciplina, posição que ocupa o oficial. Note-se que esse tipo de reprovação é comum em Direito Penal, por questões, às vezes, de política criminal, qual ocorre com a própria condição de oficial no crime de amotinamento (art. 182, § 2º), deserção por oficial (preceito secundário do art. 187), deserção especial por oficial (art. 190, § 3º) etc., isso sem contar que a condição de oficial pode ser até elementar típica para a perpetração de certos crimes, como no caso da omissão de oficial do art. 194 do CPM. Também ocorre essa maior reprovação diante da condição de funcionário público, a exemplo do § 2º do art. 226, na violação de domicílio que, aliás, foi revogado pela Lei n. 13.869/2019 (Lei de Abuso de Autoridade). A propósito, que dizer dos crimes de abuso de autoridade, com consequências muito mais drásticas para a reprovação penal apenas diante da condição de agente público do sujeito ativo?

Dessa maneira, entendemos perfeitamente aplicáveis os §§ 4º e 5º do art. 53 do CPM.

A visão de Adriano Alves-Marreiros, Guilherme Rocha e Ricardo Freitas é quase inabalável, mas merece algumas considerações.

Sob o ponto de vista topográfico – o § 5º é destacado do § 4º e, se houvesse dependência o legislador teria unido as proposições – embora seja um bom indício, não prospera pela falta de técnica do legislador e em função de quebras de barreiras trazidas pela doutrina.

Com relação à pouca técnica, olhemos para os §§ 1º e 2º do art. 190 (deserção especial). O § 1º dispõe que se a apresentação se der dentro de prazo superior a vinte e quatro horas e não excedente a cinco dias, apena será de detenção, de dois a oito meses, enquanto o § 2^o dispõe que se superior a cinco dias e não excedente a oito dias a pena será de detenção, de três meses a um ano.

Pergunta-se em relação ao § 2º: Se o que for superior a cinco dias e não excedente a oito dias?

Obviamente que se refere o § 2º à apresentação do desertor.

Mas a apresentação não está expressa no § 2º, e sim no § 1º! Não depende o § 2º do 1º neste caso?

Óbvio que sim!

Em adição, a jurisprudência e a doutrina, há muito, quebraram a lógica topográfica, por exemplo, na possibilidade de ocorrência de homicídio qualificado (art. 205, § 2º, do CPM) privilegiado (art. 205, § 1º, do CPM), invertendo a ordem das proposições.

A constatação de que o § 2º do art. 190 do CPM depende do § 1º, sem mencionar expressamente, afasta também os argumentos atrelados às interpretações extensiva e sistemática, não se podendo estabelecer regra de redação.

“Foram apontadas exceções à regra”, seria possível dizer. Mas, então, por que a questão dos cabeças não pode ser outra exceção?

Enfim, a construção dos autores é muito sólida, mas admite contestação.

A visão de Jorge César de Assis, mais uma vez com todo o meu respeito ao professor que foi e é na minha compreensão do Direito Militar, também não nos convence.

Como colocado acima, é possível sim reconhecer uma dependência do § 5º em relação ao § 4º, fixando-se a regra da aplicação de ambos aos crimes plurissubjetivos. Adicione-se que o local escolhido pelo legislador para reprovar para maior as condutas em crime de concurso eventual foi o § 2º, o que faz dos §§ 4º e 5º exceções a essa regra.

Assim, não vemos como aplicar ao § 5º, como proposto, a reprovação do § 2º do art. 53, pois seria abandonada a matriz típica para a aplicação da pena. Se fosse para assim ocorrer, a disposição do § 5º constaria como inciso V do § 2º do art. 53 do CPM. Assim, a reprovação para os cabeças dependerá da previsão no preceito secundário do tipo.

Como se percebe, filiamo-nos ao disposto por Jorge Alberto Romeiro, embora também se possa criticar que a visão foge à literalidade do § 5º, que não menciona crime de autoria coletiva necessária. Adotando-se essa visão, inaplicável seria o preceito secundário do art. 142 do CPM, porque não se trata de crime plurissubjetivo.

Mas, então, qual a resposta para indagação do título? A figura dos cabeças está presente apenas em crime de concurso necessário?

Neste momento você ainda está mais aflito e pergunta: “O que devo responder na prova do concurso”?

Bom, óbvio que, diante das várias correntes, é impossível traçar a linha de raciocínio do integrante da Comissão de Concurso, mas é possível traçar uma estratégia.

Em se tratando de prova objetiva, é recomendável que os olhos se fixem na literalidade dos §§ 2º, 4º e 5º do art. 53 do CPM, gravando suas distinções, inclusive o fato de, na literalidade, o § 5º não mencionar o crime de autoria coletiva necessária. Com relação ao crime do art. 142 do CPM, claro, além dos elementos típicos do preceito primário, deve-se guardar a maior reprovação para os cabeças.

Agora, em uma prova subjetiva ou oral, convém assimilar as posições acima enumeradas, com os reflexos na resposta à pergunta, o que pode ser resumido da seguinte forma:

Em conclusão, o que se pretendeu foi compartilhar uma angústia sobre o tema dos cabeças, diante de um recente revisitação que fiz, revisitação esta que, de início, abalou minha compreensão inaugural, mas que, ao final, deu-lhe maior segurança.

As críticas aqui feitas às teorias dos colegas – mais que isso, dos amigos de jornada no caso de Jorge César, Alexandre Saraiva, Adriano Alves-Marreiros, Ricardo Freitas e Guilherme Rocha, todos que deram muita contribuição ao Ministério Público Militar e ao Direito Castrense –, não devem ser reputadas como ofensivas e muito mento absolutamente certas, pois, afinal, desconstruir uma teoria é muito mais fácil que construí-la.

Bom debate a todos!

REFERÊNCIAS:

ALVES-MARREIROS, Adriano; ROCHA RAMOS, Guilherme da; FREITAS, Ricardo de Brito Albuquerque Pontes. Direito penal militar – Teoria crítica & prática. São Paulo: Método, 2015.

ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar. Curitiba: Juruá, 2017.

ROMEIRO, Jorge Alberto. Curso de direito penal militar – parte geral. São Paulo: Saraiva, 1994.

SARAIVA, Alexandre José de Barros Leal. Comentários à Parte Geral do Código Penal Militar. Fortaleza: ABC Editora, 2007.