Prova OAB: VEJA a correção de Direito do Trabalho

A prova OAB teve a 2° fase do Exame XXXIII aplicada neste domingo (12/12) e a equipe de professores do Gran Cursos Online, elaborou a correção da avaliação.

Neste conteúdo, serão abordadas as questões  de Direito do Trabalho corrigidas pelos nossos mestres . Acompanhe!

Prova OAB XXXIII Exame (2ª Fase): comentários

Acompanhe aqui os comentários por escrito da prova de Direito do Trabalho.

Veja abaixo as questões comentadas:

DIREITO TRABALHISTA – Prof. Raphael Miziara 

PROVA OAB – PEÇA PRÁTICO-PROFISSIONAL

SUGESTÃO DE RESPOSTA:

Peça: A peça prático-profissional correta (que melhor defenda os interesses de Sheila) é a petição inicial. 

Endereçamento : a petição inicial deve ser endereçada ao Juízo da 170ª Vara do Trabalho de Campinas/SP, em razão da anterior ação já ajuizada e extinta sem exame do mérito (distribuição por dependência, em razão do disposto no artigo 286, inciso II, do CPC em vigor).

Litisconsórcio passivo: O caso envolve terceirização de serviços (Lei n.º 6.019/74), por isso a ação deve ser ajuizada em face tanto de sua empregadora (Solução Ltda.), como em face da empresa contratante dos serviços (Tecnologia Ltda.), pois esta é responsável subsidiária e, a depender da causa de pedir e do pedido, responsável solidária. Fundamentos: Súmula 331 do TST e artigo 5º-A, § 5º, da Lei n.º 6.019/74.

Pedidos e causa de pedir:

• Intervalo intrajornada: requerer a condenação da reclamada ao pagamento, como extra (adicional de horas extras), do intervalo intrajornada não concedido, de 15 minutos a cada sábado.

• FGTS: requerer a condenação da reclamada ao recolhimento de todo o FGTS referente ao período trabalhado, exceto o referente à competência de novembro de 2019.

• Contribuição sindical: requerer a devolução dos valores descontados a título de contribuição sindical obrigatória. Fundamentos: Precedente Normativo n.º 119 do TST c/c OJ n.º 17 da SDC do TST. Outrossim, observar que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade dos dispositivos da Reforma Trabalhista que suprimiram o caráter compulsório das contribuições sindicais e condicionaram o seu pagamento à prévia e expressa autorização dos filiados, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5794.

Assédio sexual. Danos morais: a conduta do empregador enquadra-se em assédio sexual, gerando o dever de indenizar (conduta, nexo causal e dano). Em relação ao assédio sexual, a responsabilidade da empresa contratante é SOLIDÁRIA e isso deveria ser requerido expressamente, com base no artigo 942 do Código Civil. Isso porque em se tratando de aspectos ligados ao meio ambiente do trabalho, como é o caso, a responsabilidade entre contratante e contratada é solidária, pois ambas têm a obrigação de manter a higidez do meio ambiente laboral, especialmente no caso em exame, que a Reclamante prestava serviços no estabelecimento da empresa

• contratante. Fundamentos para a responsabilidade por assédio sexual: artigos 186 e 927 do Código Civil; artigo 5º, inciso X, da CRFB/88; Convenção n.º 190 da Organização Internacional do Trabalho – OIT.
• Rescisão indireta: pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho diante das inúmeras faltas contratuais por parte do empregador. Fundamentos: artigo 483, “d”, e § 3º, da CLT.
• Tutela provisória: diante da gravidade dos fatos narrados (assédio sexual) e da insuportabilidade de continuidade do vínculo empregatício, aliado às gravíssimas condutas da reclamada, requerer tutela provisória para imediato afastamento da empregada do trabalho. O assédio sexual compromete a própria validade material do contrato de trabalho, uma vez que incute no empregado ou na empregada o fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens, hipótese prevista no artigo 151 do Código Civil. Fundamentos: artigo 151 do Código Civil; artigo 294, parágrafo único do CPC c/c artigo 300 e seguintes do CPC, aplicáveis ao processo do trabalho (artigo 769 da CLT).
• Responsabilidade: era recomendável abrir um tópico na petição inicial para fundamentar a responsabilidade subsidiária da empresa contratante dos serviços. E, em relação ao pedido de danos morais em decorrência do assédio, explicar que a responsabilidade é solidária (artigo 942 do Código Civil).
• Justiça Gratuita: afirmar que a Reclamante não tem condições de arcar com os custos financeiros do processo sem prejuízo de seu sustento próprio, o que é presumido em razão do seu salário e, em seguida, postular a concessão das benesses da gratuidade judiciária. Fundamentos: artigo 790, §§ 3º e 4º, da CLT.
• Honorários: requerer a condenação da parte contrária ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, no importe de 15% do valor da condenação, com fulcro no artigo 791-A, caput, da CLT.
• Expedição de ofício: requerer a expedição de ofício ao Ministério Público Estadual para apuração de crime previsto no artigo 216-A do Código Penal.

Confira abaixo os comentários do professor Raphael Miziara

PROVA OAB – QUESTÃO NÚMERO 1

RESPOSTA:

A) Está consolidado na jurisprudência do c. Tribunal Superior do Trabalho o entendimento pelo qual a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano (item II, da Súmula n.º 448 do TST).

No presente caso, restou comprovado que o Reclamante realizava a higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação (aeroporto internacional), o que atrai a incidência do entendimento consubstanciado no item II, da Súmula n.º 448 do TST.

Além disso, a empresa reconheceu o número de banheiros sob responsabilidade do Reclamante, bem como a quantidade de vezes que a limpeza era realizada, tornando os fatos incontroversos e, portanto, desnecessária a produção de prova pericial para a comprovação da insalubridade pleiteada.

Portanto, à luz da prova dos autos e do entendimento do TST, faz jus o reclamante ao adicional de insalubridade em grau máximo, pois trata-se de caso de limpeza de banheiros utilizados por muitas pessoas, de uso público e indeterminado, sujeito a grande circulação de pessoas.

B) O Supremo Tribunal Federal, no RE 883.642/AL, reafirmou sua jurisprudência no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos.

A legitimidade extraordinária é de tal amplitude que o sindicato pode, inclusive, defender interesse de substituto processual único (E-RR-1477-08.2010.5.03.0064, relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 16/04/2015; E-RR-990-38.2010.5.03.0064, relator Ministro Lélio Bentes Corrêa, DEJT 31/03/2015).

Ainda, a jurisprudência do TST é pacífica no sentido de reconhecer a legitimidade do sindicato para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria (artigo 8º, inciso III, da CR/88), inclusive adicional de insalubridade, como se dá no caso em exame. Tal entendimento é reforçado pelo disposto na OJ n.º 121 da SDI-1 do TST, pela qual o sindicato tem legitimidade para atuar na qualidade de substituto processual para pleitear diferença de adicional de insalubridade.

Na hipótese, os pedidos postulados têm origem comum, ou seja, decorrem da conduta irregular da reclamada quanto ao pagamento dos direitos trabalhistas dos substituídos, de modo que se revela legítima a atuação do sindicato na qualidade de substituto processual.

Desse modo, a entidade sindical representativa da categoria pode ajuizar ação como substituta processual, para postular o adicional de insalubridade em favor de todos os auxiliares de limpeza que trabalham no aeroporto. No caso, a entidade deve ser a representativa da categoria profissional respectiva, cujo enquadramento se dá pela atividade preponderante do empregador.

PROVA OAB – QUESTÃO NÚMERO 2

RESPOSTA:

A) Um dos princípios orientadores do Direito do Trabalho é o da intangibilidade salarial, pela qual o salário do empregado, em regra, não pode sofrer descontos. Tal princípio está positivado no artigo 7º, inciso X, da CRFB/88, bem como no artigo 462 da CLT, segundo o qual ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.

Contudo, o § 1º do mesmo artigo admite que, em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

No caso, a multa se deu em razão de conduta culposa do empregado e não de conduta dolosa. Diante da ausência de previsão contratual expressa no contrato de Kleber, o desconto efetuado pelo empregador é ilícito.

B) O artigo 168, § 6º, da CLT, prevê que serão exigidos exames toxicológicos, previamente à admissão e por ocasião do desligamento, quando se tratar de motorista profissional, assegurados o direito à contraprova em caso de resultado positivo e a confidencialidade dos resultados dos respectivos exames.

Ademais, o artigo 235-B, caput e inciso VII, da CLT, prevê que é dever do motorista profissional empregado submeter-se a exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias e a programa de controle de uso de droga e de bebida alcoólica, instituído pelo empregador, com sua ampla ciência, pelo menos uma vez a

cada 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, podendo ser utilizado para esse fim o exame obrigatório previsto no Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias.

Diante das disposições legais acima, eu como advogado de Kleber explicaria que a conduta da empresa foi lícita e, portanto, recomendaria a não postulação dos danos morais.

PROVA OAB – QUESTÃO NÚMERO 3

RESPOSTA:

A) A conduta da empregada enquadra-se no tipo previsto no artigo 482, alínea “a”, da CLT, qual seja, ato de improbidade, na medida em que se entende por improbidade, para fins trabalhistas, toda conduta desonesta do empregado, que revela desonestidade, abuso de confiança, fraude ou má-fé, visando a uma vantagem para si ou para outrem, como se deu no caso concreto submetido a exame.

B) Se Rosalina não comparecesse à empresa, no prazo legal, para receber o saldo salarial devido, a medida judicial a ser adotada na defesa dos interesses do ex-empregador é a ação de consignação em pagamento, com fulcro no artigo 335, inciso II, do Código Civil, pois a consignação tem lugar, dentre outras situações, se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos. Assim se afirma, pois o artigo 539 do CPC em vigor prevê que nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida.

PROVA OAB – QUESTÃO NÚMERO 4

RESPOSTA:

A) Nos termos do artigo 10, da Instrução Normativa n.º 39 do TST, aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas do parágrafo único do art. 932 do CPC, §§ 1º a 4º do art. 938 e §§ 2º e 7º do art. 1007. A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.

No caso, invocaria o princípio da preponderância ou primazia do julgamento do mérito, bem como requereria a oportunidade para realização de complementação do preparo, especialmente à luz do parágrafo único do artigo 10 da IN n.º 39, pelo qual a insuficiência no valor do preparo do recurso, no Processo do Trabalho, para os efeitos do § 2º do art. 1007 do CPC, concerne unicamente às custas processuais, não ao depósito recursal.

B) Em caso de indeferimento do requerimento pelo juízo de 1º grau, a medida judicial a ser utilizada é a interposição do recurso de agravo de instrumento, por ser a medida adequada para destrancar o Recurso Ordinário, nos termos do artigo 897, alínea “b”, da CLT.

Veja abaixo a correção ao vivo:

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Prova OAB do XXXIII Exame: resumo