Direito Penal OAB: entenda a aplicação da lei penal no tempo

Se existe um tema que a FGV domina a arte de transformar em “pegadinha”, esse tema é a aplicação da lei penal no tempo. Não basta saber que a lei benéfica retroage; para garantir a pontuação na 1ª fase ou até fundamentar uma peça na 2ª fase, por exemplo, você precisa dominar as exceções para gabaritar em Direito Penal na OAB.

Você sabe quando a lei mais grave pode ser aplicada a um crime em curso? Entende a diferença entre a retroatividade de uma norma penal e o imediatismo da norma processual? Neste texto, analisamos este tema, que é um dos mais cobrados no Exame de Ordem! Continue a leitura!

Clique aqui para seguir o canal Gran OAB no WhatsApp!

Destaques:

Direito Penal OAB: como funciona a aplicação da lei penal no tempo?

A regra geral do Direito é a aplicação da lei vigente à época dos fatos, princípio conhecido pela expressão latina tempus regit actum. Assim, na seara penal não ocorre de maneira diversa: ao crime cometido em determinada data, aplica-se a lei penal vigente no dia, ainda que posteriormente venha a ser proferida a sentença.

A exceção a essa regra é a extratividade, isto é, a possibilidade de aplicação de uma lei a fatos ocorridos fora do âmbito de sua vigência. No Direito Penal, a extratividade se realiza sob duas perspectivas:

Retroatividade: é a aplicação da lei penal benéfica a fato acontecido antes do período da sua vigência (tem fundamento no art. 5.º, XL, da Constituição Federal); e
Ultratividade: significa a aplicação da lei penal benéfica, já revogada, a fato ocorrido após o período da sua vigência (ocorre quando o juiz, ao sentenciar, aplica lei já revogada por ser mais benéfica ao réu e por ter sido a lei vigente à época do crime).

O Código Penal brasileiro, no art. 2.º, faz referência somente à retroatividade, porque está analisando a aplicação da lei penal sob o ponto de vista da data do fato criminoso. Assim, ou se aplica o princípio-regra (tempus regit actum), se for o mais benéfico, ou se aplica a lei penal posterior, se for a mais benigna. Quando um juiz aplica uma lei já revogada no instante da sentença por ser a mais benéfica, está materializando o fenômeno da ultratividade.

Para a escolha da lei penal mais favorável, deve-se ter em vista, como marco inicial, a data do cometimento da infração penal, e, como marco final, a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena ou outra causa qualquer.

Isso quer dizer que, entre o fato e a extinção da punibilidade (durante a investigação policial, processo ou execução da pena), toda e qualquer lei penal favorável, desde que possível a sua aplicação, deve ser utilizada em prol do réu.

Abolitio criminis e novatio legis

Abolitio criminis e novatio legis são dois institutios jurídicos que você também deve conhecer para não errar em Direito Penal na OAB. A seguir, explicamos os dois:

Abolitio criminis

A abolitio criminis é o fenômeno que ocorre quando uma lei posterior deixa de considerar crime determinado fato. Como exemplo, o adultério, a sedução e o rapto consensual deixaram de ser condutas criminosas em face da edição da Lei 11.106/2005.

Quando acontece a abolitio criminis, segundo o art. 107, III, do Código Penal, extingue-se a punibilidade do agente. Isso quer dizer que, em qualquer fase do processo ou mesmo da execução da pena, deve ser imediatamente aplicada a retroatividade da norma que retira a tipicidade de qualquer fato.

Reconhecida a extinção da punibilidade por tal motivo, não subsiste contra o réu ou condenado nenhum efeito, apagando-se inclusive o registro constante da sua folha de antecedentes.

Observação: o fato de o Estado abolir um tipo penal incriminador não gera erro judiciário sujeito à indenização, pois se trata de fator externo à vontade do juiz, fruto da política criminal do legislador.

Novatio legis in mellius

Por vezes, o legislador prefere alterar determinado tipo penal incriminador, variando a descrição da conduta ou modificando a sanção penal com abrandamento ou benefícios antes inexistentes.

Assim, mantém-se a figura delitiva, embora com outra face. Quando isso acontece, não se trata de abolição do crime, mas apenas de modificação benéfica da lei penal.

Um exemplo foi a edição da Lei 9.714/98, que permitiu a aplicação das penas restritivas de direitos a todos os delitos cuja pena privativa de liberdade não superasse quatro anos de reclusão ou detenção, quando dolosos e não violentos.

Novatio legis in pejus e a aparente abolitio criminis

Há hipóteses em que o legislador, sem abolir a figura delituosa, mas com a aparência de tê-lo feito, apenas transfere a outro tipo incriminador a mesma conduta, por vezes aumentando a pena.

Isso ocorreu com a aparente abolição do crime de rapto: a Lei 11.106/2005 extirpou o artigo correspondente, mas transferiu parte da conduta para o art. 148, § 1.º, V, do Código Penal, com pena máxima abstrata maior.

Neste caso do exemplo acima, o agente que tenha sido condenado por privar a liberdade de uma mulher honesta para fim libidinoso continuará a cumprir sua pena, pois a figura permanece no sistema jurídico-penal.

Não teria sentido tratar o caso como abolitio criminis, uma vez que a conduta continua a ser objeto de punição.

Lei penal benéfica em vacatio legis

Durante a vacatio legis, período em que a lei foi publicada mas ainda não entrou em vigor, existe debate sobre se ela já pode ser aplicada como lei mais favorável.

Sob o ponto de vista formalista, todos são iguais perante a lei e o período de vacância deve ser respeitado em qualquer situação, mesmo se tratando de lei benéfica; e
Sob a ótica axiológica, os valores ligados à dignidade da pessoa humana devem prevalecer sobre os aspectos formais do sistema legislativo.

Veja-se: a vacatio legis é instituída para preservação e proteção dos direitos individuais. Não se institui uma sanção mais grave ou uma nova figura delitiva sem dar espaço à comunidade para tomar ciência, mas, tratando-se de lei penal ou processual penal benéfica, inexiste prejuízo algum para a sociedade se imediatamente posta em prática.

O princípio constitucional da retroatividade benéfica refere-se à lei penal sem especificar restrição ou condição, e a vacatio legis é instituída por lei infraconstitucional, não podendo afastar a aplicação do referido princípio constitucional.

Competência para aplicação da lei penal benéfica

A competência para a aplicação da lei nova favorável divide-se da seguinte forma:

Com o processo em andamento, até a sentença, cabe ao juiz de 1.º grau a aplicação da lei;
Em grau de recurso, poderá aplicar a norma favorável o tribunal, desde que não haja supressão de instância; e
Havendo o trânsito em julgado da decisão, a orientação majoritária, baseada na Súmula 611 do STF, no art. 13 da Lei de Introdução ao CPP e no art. 66, I, da Lei de Execução Penal, é que cabe ao juiz da execução criminal aplicar a lei mais benigna.

Uma posição minoritária defende que, em situações que exijam mergulho profundo na matéria probatória, como a participação de menor importância, a revisão criminal seria mais adequada.

Crime permanente e crime continuado

Outro ponto a que devemos nos atentar é a aplicação da lei penal no tempo nos casos de crime permanente e crime continuado. Vejamos:

No caso de crime permanente, isto é, aquele cuja consumação se estende no tempo, aplica-se a lei nova durante a atividade executória, ainda que seja prejudicial ao réu. A título de exemplo, se um sequestro está em andamento e entra em vigor uma lei nova com penas mais severas, aplica-se de imediato a norma prejudicial ao agente, pois o delito está em plena consumação.

Já no crime continuado, por se tratar de ficção jurídica que considera uma série de crimes como um único delito para fins de pena, aplica-se a mesma regra do crime permanente: se uma lei penal nova tiver vigência durante a continuidade, deverá ser aplicada ao caso, prejudicando ou beneficiando.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 711 do STF:

A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

👉Quer entender se a jurisprudência dos tribunais cai na Prova OAB? Leia aqui!

Teorias sobre o tempo do crime

Por fim, vale lembrar que existem três teorias sobre o tempo do crime:

A teoria da atividade, que considera praticado o delito no momento da conduta, não importando o instante do resultado;
A teoria do resultado, que reputa cometido o crime no momento do resultado; e
A teoria mista ou da ubiquidade, que adota que o momento do crime pode ser tanto o da conduta quanto o do resultado.

O Código Penal brasileiro, no art. 4.º, adotou a teoria da atividade. Isso serve para, entre outros efeitos, determinar a imputabilidade do agente, fixar as circunstâncias do tipo penal, possibilitar eventual aplicação da anistia e dar oportunidade à prescrição.

Direito Penal OAB: como a aplicação da lei penal no tempo pode ser cobrada em prova?

A Prova OAB costuma explorar esses temas por meio de casos práticos envolvendo conflito de leis no tempo, situações de abolitio criminis disfarçada de transferência de tipo penal e questões sobre competência para aplicar a lei mais benéfica após o trânsito em julgado.

Dominar a distinção entre retroatividade e ultratividade, os efeitos da abolitio criminis e as teorias sobre tempo do crime forma a base para acertar a maior parte das questões de direito penal cobradas no exame.

Quer um diagnóstico gratuito para turbinar a sua preparação? Conheça o Teste OAB do Gran!

Em poucos minutos, você responde a 10 questões reais da prova e, ao final, recebe um raio-x completo do seu desempenho, com análise clara dos seus pontos fortes e das matérias que precisam de mais atenção.

Assim, você consegue direcionar melhor os seus estudos, focar no que realmente importa e aumentar suas chances de aprovação de forma eficiente.

FAÇA AGORA O TESTE OAB

Exame OAB (1ª Fase): quais são os tópicos mais cobrados?

Conhecer os tópicos mais cobrados em cada disciplina é a chave para garantir uma preparação mais direcionada para o Exame de Ordem!

No material gratuito abaixo, confira análises estatísticas realizadas pelos professores do Gran sobre o que é mais cobrado em cada disciplina.

Para conferir, basta preencher o formulário abaixo!

Exame OAB: seja aprovado com o Gran!

Está em busca da preparação completa para o Exame OAB? Conheça a Assinatura OAB Até Passar!

Conheça abaixo os diferenciais:

Preparação específica para a 1ª e 2ª fase em um único investimento;
Videoaulas teóricas e de preparação por questões;
Material em PDF;
Aulas-resumo, checklist por disciplina e estudo intensivo;
Simulados periódicos;
Planos de Estudos sequenciais (90,60,30 dias até a prova);
Salas Particulares (OAB Exclusive);
Fórum de dúvidas;
Ferramentas de organização de estudos (cronograma e gerenciador de estudos); e muito mais!

Saiba TUDO sobre a Assinatura OAB Até Passar!