Pedro, o ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO pode arrolar testemunhas no processo penal? Quando e quais limites para isso ocorrer?

Olá pessoal, tudo certo?

Hoje falaremos sobre um tema que tem sido bastante cobrado em provas de carreiras jurídicas no âmbito do processo penal. Refiro-me ao ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. Se antes a incidência dessa temática se restringia praticamente aos certames do Ministério Público, temos observado uma intensificação de sua cobrança para outras carreiras, o que potencializa a necessidade de revisarmos alguns pontos.

Releva registrar que, para admitir assistente do Ministério Público, a infração penal deve ter um sujeito passivo determinado, um ofendido. Parcela da doutrina processual penal anota que o seu interesse no processo é legitimado pela necessidade de obtenção de reparação em eventual ação civil ex delicto. Entretanto, a orientação majoritária vai indicar que, para além da questão reparatória no âmbito civil, o interesse do assistente de acusação está umbilicalmente ligado ao direito de ver corretamente analisada as consequências jurídicas e em se ver aplicada adequadamente a pena.

De maneira geral, o assistente de acusação será a vítima ou seu representante legal nos casos de ação penal pública, titularizada pelo MP. Conforme estabelece o art. 268 do CPP, ela somente terá vez na fase judicial, não atuando formalmente na investigação.

A lei vigente confere ao assistente uma série de poderes e prerrogativas, como por exemplo a interposição de recurso em certas situações. Vejamos algumas delas:

Ao assistente será admitida a interposição de recursos contra (artigos 584, §1º, e 598, CPP): (i) a sentença de impronúncia; (ii) a sentença que decretar a prescrição ou julgar por outro modo, extinta a punibilidade; (iii) a sentença proferida no âmbito do tribunal do júri, quando não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal (nessa hipótese, o assistente só pode apelar supletivamente, ainda que não se tenha habilitado nos autos); (iv) a sentença condenatória, no intuito de majorar a pena imposta; (v) recurso em sentido estrito da sentença que decretar a extinção da punibilidade (art. 271, CPP) e da decisão que denegar ou julgar deserta a apelação interposta por ele próprio (art. 581, XV, CPP); (vi) apelação contra sentença absolutória (art. 271, CPP), inclusive contra as sentenças de impronúncia e contra a sentença de absolvição sumária, prolatadas ao final da primeira fase do júri (art. 416, CPP); (vii) carta testemunhável e (viii) embargos de declaração.

Ademais, conforme previsão do art. 41 do Código de Processo Penal, o momento adequado (e preclusivo) para a acusação arrolar testemunhas é a propositura da denúncia. Há um limite no número de testemunhas, sendo – no procedimento comum ordinário – o total de oito (vide art. 401 do CPP).

BACANA, PEDRO! MAS E O ASSISTENTE PODE ARROLAR?

Sim e não. Calma. Vamos explicar.

A primazia acusatória – também nesse aspecto – recai sobre o Ministério Público. Somente será possível o assistente de acusação apresentar rol próprio SE O MP NÃO ESGOTAR O NÚMERO LEGAL! Nesse caso, o assistente poderá suprir o rol, acrescentando outras tantas.

ATENÇÃO! Ainda que não tenha havido o esgotamento pelo MP, deve-se registrar que essa prerrogativa complementar do assistente também está submetida a momento preclusivo. De acordo com o STJ, o assistente deve apresentar ATÉ que ocorra a defesa preliminar do réu, uma vez que, nesse ato processual, nasce o direito da defesa de arrolar testemunhas, e não mais da acusação (preclusão).

Nesse sentido, a orientação dominante na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “o CPP, em seu art. 268, dispõe que o ofendido pode intervir como assistente do MP em todos os termos da ação pública, sendo-lhe permitido, entre outros, propor meios de prova, nos termos do art. 271. No entanto, “receberá a causa no estado em que se achar“, conforme disciplina o art. 269 do CPP. Quanto à possibilidade de propor meios de prova, tem-se que a oitiva de testemunha é um meio de prova, motivo pelo qual o assistente de acusação pode sim arrolar testemunhas. De fato, “de acordo com o artigo 271 do Código de Processo Penal, como auxiliar do Ministério Público, o assistente de acusação tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, pois, caso contrário, não teria como exercer o seu papel na ação penal pública” (AgRg no RHC 89.886/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017). Deve ser observado o número legal bem como a tempestividade. Dessarte, “somente quando o Ministério Público não esgota o número legal, que lhe é reservado, pode o assistente suprir o rol, acrescentando outras testemunhas. E deve fazê-lo até que ocorra a defesa preliminar do réu, uma vez que, nesse ato processual, nasce o direito da defesa de arrolar testemunhas, e não mais da acusação” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado, Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 732) (grifos nossos)”[1].

SE LIGA! Tema extremamente importante e com (muita) cara de prova, hein?

Espero que tenham gostado e, sobretudo, compreendido.

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] RHC n. 112.147/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 27/6/2019.