Regressiva Trabalhista (2): dicas gratuitas de Direito e Processo do Trabalho

A Série Regressiva Trabalhista, com o Professor Gervásio Meirelles, traz mais duas excelentes dicas de Direito e Processo do Trabalho. Os tópicos abordados a seguir são a Prescrição no Direito do Trabalho e o Comparecimento das Partes na Audiência Trabalhista. Dois assuntos muito cobrados no Exame de Ordem.
 

Dica 3

PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

A prescrição trabalhista está prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. Deste modo, o prazo prescricional trabalhista é de cinco anos, limitados aos dois anos posteriores ao ajuizamento da reclamação trabalhista. O item I da súmula 308 do TST explica como contar tais prazos:
SUM-308: PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

1. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

(…)
Com isso, podemos fixar o prazo de 5 anos é contado para trás, a partir da data do ajuizamento da ação, ao passo em que o prazo de 2 anos é contado para frente, a partir do encerramento do contrato de trabalho, como regra. Deste modo, podemos exemplificar que se um trabalhador foi despedido no dia 3 de julho de 2016, ele terá 2 anos, ou seja, até o dia 3 de julho de 2018, para ingressar com reclamação trabalhista envolvendo qualquer pedido decorrente de tal contrato de trabalho. Se ingressar com ação no último dia, ou seja, em 3 de julho de 2018, terá respeitado o prazo de prescrição bienal. No entanto, em razão da regra quinquenal, serão consideradas prescritas as parcelas trabalhistas constituídas em data anterior a 3 de julho de 2013, ou seja, ficam a salvo da prescrição as parcelas exigíveis nos cinco anos que antecedem ao ajuizamento da ação.
Por exceção, cabe destacar que as ações destinadas às anotações com fins de prova perante a Previdência Social não prescrevem, conforme previsto no art. 11, § 1º, da CLT. Assim, os pedidos de reconhecimento de vínculo empregatício não se sujeitam a prescrição, sobretudo porque são pretensões declaratórias.
Por outro lado, a prescrição relacionada ao FGTS era trintenária, de acordo com o art. 23, § 5º, da Lei 8.036/90. No entanto, com modulação de efeitos, o STF declarou a inconstitucionalidade de tal regra, por entender que a Constituição Federal não permite prazos prescricionais mais extensos que 5 anos. Assim, o TST, revisou a súmula 362, que passou à seguinte redação:
SUM-362: FGTS. PRESCRIÇÃO – (redação alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015
I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;
II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).
Melhor explicando a súmula 362: como o STF julgou a regra dos 5 anos inconstitucional em 13/11/2014, se o FGTS já era devido e a prescrição de 30 anos já estava em curso, deve-se apurar o que ocorre primeiro (o fim dos trinta anos ou o dia 13.11.19), desde que sempre se observe o prazo de prescrição bienal, a partir do encerramento do contrato.
Ainda sobre o FGTS, é importante lembrar que, sendo verba acessória, sua apuração será prejudicada se a verba principal, sobre a qual incidiria, tiver a sua exigibilidade prejudicada pela prescrição. Com isso, se a apuração de horas extras em determinado período, por exemplo, for prejudicada pela prescrição declarada, em consequência não haverá apuração do FGTS. Neste sentido, é o teor da súmula 206 do TST:
SUM-206: FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS (nova redação) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.
Logo, se o trabalhador nunca recebeu o adicional de insalubridade durante um contrato de dez anos que findou em 10.9.15 e ajuizou ação em 22.10.15, pode pleitear o adicional retroativo a 22.10.10 e o FGTS incidente sobre o adicional fica limitado a esse período. Não se pode demandar o FGTS sobre o adicional prescrito.
Em relação ao momento de arguição da prescrição, a Justiça do Trabalho vem entendendo que, ao contrário do processo civil, o juiz trabalhista não pode pronunciar a prescrição de ofício, tendo em vista que tal possibilidade contraria a lógica de proteção ao trabalhador. Assim, qual seria o momento limite para se arguir a prescrição? O TST aponta que “não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária” (súmula 153), razão pela qual o réu poderá arguir a prescrição até o momento de interposição do recurso ordinário.

Dica 4

COMPARECIMENTO DAS PARTES NA AUDIÊNCIA TRABALHISTA

No processo do trabalho, a audiência é, em regra, una, ou seja, contínua (haverá apresentação de defesa, manifestação do autor e produção de provas na mesma audiência). Todavia, se não for possível, por motivo de força maior, concluí-la no mesmo dia, o juiz marcará a sua continuação para a primeira desimpedida, independentemente de nova notificação (art. 849 da CLT). Deste modo, sendo uma única audiência, as partes deverão estar presentes, para que o conflito seja sujeito à conciliação (art. 764 da CLT), bem como para o exercício das demais faculdades processuais.
O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação (primeira parte do caput do art. 844 da CLT). Porém, caso o trabalhador dê causa a dois arquivamentos sucessivos, em razão de seu não comparecimento, incidirá em uma penalidade, pela qual ficará 6 meses sem poder litigar na Justiça do Trabalho, conforme diretriz fixada no art. 732 da CLT.
Se, por doença ou qualquer outro motivo poderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá se fazer representar por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato (art. 843, § 2º, da CLT). Tal situação, na prática, é rara, por ser comum o advogado apresentar a justificativa da ausência do trabalhador, o que dispensaria o comparecimento de empregado da mesma profissão ou de representante do sindicato.
À hora marcada, o juiz declarará aberta a audiência, sendo feita pelo secretário ou escrivão a chamada das partes, testemunhas e demais pessoas que devam comparecer (art. 815, caput, da CLT). E se, até 15 minutos após a hora marcada, o juiz ou presidente não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de registro das audiências (parágrafo único do art. 815 da CLT). Essa tolerância de 15 minutos para comparecimento do juiz não impede que as demais audiências seguintes previstas na pauta do dia comecem com atraso muito maior, quando esse atraso decorreu de fatos relativos a audiências anteriores. Muitas situações concretas e dificuldades podem ocorrer no curso da audiência, retardando o seu fim e atrasando as audiências posteriores.
Nesse particular, importante lembrar que o TST tem interpretado que inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência (OJ 245 da SDI-1 do TST), de modo que o juiz não será obrigado a esperar ou tolerar atraso da parte. Logo, se o autor se atrasar de forma injustificada para a audiência, e essa audiência for una, haverá arquivamento do processo (extinção sem resolução de mérito), conforme art. 844 da CLT.
Já o não-comparecimento do reclamado à audiência una importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato (Segunda parte do art. 844 da CLT), inclusive quando o réu for integrante da Fazenda Pública (OJ 152 da SDI-1 do TST). Assim, ausente a empresa, essa ré não poderá apresentar sua defesa, sendo, por isso, considera revel e fictamente confessa quanto à matéria fática. Neste sentido, vale frisar que os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final (art. 791, caput, da CLT), de modo que a presença do advogado não é suficiente para suprir a ausência do réu. Neste sentido, é o teor da súmula 122 do TST que, inclusive, admite ser suprimida a revelia mediante a apresentação de atestado médico que demonstre a impossibilidade de locomoção do representante da empresa:
SUM-122: REVELIA. ATESTADO MÉDICO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 – A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (primeira parte – ex-OJ nº 74 da SBDI-1 – inserida em 25.11.1996; segunda parte – ex-Súmula nº 122 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
Vale ressaltar, na forma do art. 843, § 1º, da CLT, que é facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente. A jurisprudência do TST tem considerado que tal preposto deve ser empregado do reclamado, exceto nas lides contra empregador doméstico (porque o empregador doméstico é a família, e não apenas a pessoa que anota formalmente a CTPS) ou microempresa/empresa de pequeno porte (em razão do disposto no art. 54 da LC 123/2006), conforme diretriz fixada na súmula 377 do TST.
Na hipótese de o magistrado resolver fracionar a audiência una (após o recebimento da defesa, designando uma audiência de instrução), a ausência do reclamante na audiência seguinte não importa arquivamento do processo (súmula 9 do TST). Na realidade, qualquer das partes que não compareçam à audiência em prosseguimento na qual deveriam comparecer para depor, sofrerá confissão, caso expressamente intimadas com tal cominação (item I da súmula 74 do TST).
No entanto, na hipótese de aplicação da confissão ficta por ausência da parte na audiência em que deveria depor, a prova existente nos autos pode ser levada em conta para derrubar a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 – art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento judicial de provas posteriores. (item II da súmula 74 do TST). Por óbvio, a vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo (item III da súmula 74 do TST), podendo o juiz determinar qualquer diligência que entenda necessária para a solução da lide independentemente da confissão da parte (art. 765 da CLT).

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Na próxima sexta-feira, mais duas super dicas estarão disponíveis aqui. Acompanhe o blog diariamente e chegue preparado para o XX Exame de Ordem.

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José Gervásio – Ex-Procurador do Estado do Goiás. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Juiz do Trabalho. Ministra as matérias de Direito do Trabalho, Direito Processual do Trabalho e Direito Administrativo.

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