Crime do art.89 da lei de licitações e a jurisprudência do STF

Olá pessoal, tudo certinho?

O tema envolvendo Licitações é muito mais estudado para provas de Direito Administrativo, mas não pode ser negligenciado em concursos cujo edital prevê em seu programa os chamados crimes de licitação.

Nesse cenário, se o edital do seu certame prevê esse tópico na matéria de Direito Penal ou Legislação Penal Especial, redobre suas atenções porque um dos delitos mais cobrados é aquele estampado no art. 89 da Lei 8.666/93. Vejamos:

Art. 89.  DISPENSAR ou INEXIGIR licitação FORA DAS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, ou DEIXAR DE OBSERVAR AS FORMALIDADES pertinentes à dispensa, ou à inexigibilidade: Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único.  Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Quando lemos esse dispositivo, é possível extrair dele a interpretação de que o (simples) descumprimento de formalidades do procedimento licitatório adequado ensejaria sua tipificação no mundo concreto. No entanto, não é essa a interpretação mais acertada e seguida pelos Tribunais Superiores.

Conforme se pode extrair dos mais recentes julgados do Supremo Tribunal Federal, o crime do artigo 89 da Lei de Licitações não criminaliza o mero descumprimento de formalidades, exigindo também violação de postulados caros à Administração e dolo específico[1]. Ou seja, o referido delito – especialmente em sua segunda parte – revela-se como uma norma penal em branco, a qual, quanto às formalidades a que alude, é complementada pelo art. 26 da mesma Lei. O delito em questão tutela bem jurídico voltado aos princípios da administração pública (CF, artigo 37). O descumprimento das formalidades só tem pertinência à repressão penal quando involucrado com a violação substantiva àqueles princípios.

Com base nesse raciocínio, é possível refutar a tipicidade material na conduta em que o gestor deixou de instaurar licitação para contratação de serviço publicitário, a partir de argumentos legítimos e calcados em pareceres técnicos e jurídicos, não restando sequer indícios de conluio com os pareceristas.

Vale destacar ainda que a jurisprudência da Corte tem reafirmado o entendimento de que o crime de inexigibilidade ilegal de licitação (art. 89 Lei 8666/93, 1ª parte) demanda elemento subjetivo especial, qual seja, o animus de causar dano ao erário ou de gerar o enriquecimento ilícito dos agentes envolvidos na empreitada criminosa, não configurado na espécie.

Ou seja, a mera adequação FORMAL dos fatos ao tipo objetivo NÃO é suficiente para a configuração do crime do artigo 89 da Lei de Licitação, na compreensão do STF! Aliás, para que se verifique no plano concreto a conduta tipificada no art. 89 da Lei 8.666/1993, é indispensável a demonstração, já na fase de recebimento da denúncia, do elemento subjetivo consistente na intenção de causar dano ao erário ou obter vantagem indevida (STF, 2ª Turma. Inq 3965, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 22/11/2016).

Aprofundando um pouco mais sobre esse tema, vale revisar o entendimento sufragado em outro julgado da Suprema Corte, especificamente no Inquérito 3674/RJ[2]. À ocasião, asseverou-se a partir de um triplo critério para a configuração ou não do delito que o intento do legislador ao tipificar aquela conduta no artigo 89 não é a punição do gestor público despreparado, incapaz ou desleixado, mas sim o desonesto, que atua com a intenção (dolo) de causar dano e/ou obter vantagem indevida, devendo ser diferenciada a conduta que se qualifica como “mero” ilícito civil e administrativo daquele criminal.

Essa diferenciação deverá ser pautada a partir dos seguintes critérios:

(i) Deverá ser verificada a presença ou não de parecer jurídico autorizando a dispensa, ou a inexigibilidade, já que sua existência será indicativo da ausência de dolo do agente, salvo se houver circunstâncias que demonstrem o contrário.

(ii) A peça de acusação deve apontar o especial fim de agir (dolo especial), ou seja, demonstrar o intento de dano ao erário e/ou obter vantagem ilícita.

(iii) A denúncia deverá descrever o vínculo subjetivo entre os agentes.

Espero que tenham gostado e, sobretudo, compreendido!

Vamos em frente.

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] Inq 3962, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018

[2] Inq 3674, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/03/2017