Regressiva OAB 100 dias (Dica 53) – Direito Civil: Professora Raquel Bueno

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08/10/2016 | 12:30 Atualizado há 2087 dias

11ª DICA – O que dizer do nome? Trata-se de um direito da personalidade, ligado ao núcleo essencial da dignidade da pessoa humana. Quando tal direito é violado, por se tratar de um bem imaterial do sujeito, fala-se na configuração genuína do dano moral, sendo cabível a compensação de natureza pecuniária (indenização). E se meu nome for negativado indevidamente e já houver outras inscrições devidas e pendentes nos órgãos de proteção ao crédito? Neste caso, por força da Súmula 385 do Colendo STJ, afastada estará a pretensão indenizatória, sendo cabível apenas o pedido para o cancelamento da negativação indevida de nome.
 
Ainda acerca deste tema, no último dia 04/10/2016, o Colendo STJ divulgou a seguinte notícia, veiculada em seu sítio e relacionada ao Recurso Especial n.: 1393195:

Quarta Turma reconhece situação excepcional e autoriza mudança de nome civil Em decisão unânime, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) admitiu a retificação do nome de uma mulher para acrescentar o sobrenome materno, que não havia sido transmitido à época de seu registro de nascimento, mas que foi adotado como sobrenome durante o tempo em que esteve casada. Após o matrimônio, além de incorporar o sobrenome do marido, a mulher acrescentou sobrenome materno que não tinha recebido em sua certidão de nascimento. Depois de 23 anos de vida conjugal, entretanto, o casal se divorciou, e o nome de solteira foi restituído. A mulher, então, ajuizou ação com pedido de retificação de registro de nascimento para que pudesse continuar usando o segundo sobrenome da mãe, adotado por mais de duas décadas. Em primeira instância, o juiz considerou que a situação não tinha o poder de flexibilizar o princípio da imutabilidade do nome e negou o pedido. A sentença foi mantida na apelação. Dignidade humana No STJ, o relator, ministro Marco Buzzi, entendeu pela reforma da decisão. Para ele, o deferimento do pedido não só atende aos princípios da individualização e identificação da pessoa, como também ao princípio fundamental da dignidade humana, por permitir que a mulher tenha formalizado, em seu registro de nascimento, o nome que utilizou durante os 23 anos em que esteve casada. “A motivação encontra-se na proteção à dignidade da recorrente, que por metade de sua vida foi conhecida por sobrenome que incluía o apelido materno e, mais ainda, que pretende adequar o registro público à sua identidade familiar, tornando seu sobrenome igual ao da mãe e dos avós”, concluiu o relator.”

2ª DICA – Mudando um pouco o foco para o Direito Processual Civil, importante destacar que a tutela jurisdicional executiva segue dois modelos principais, a execução autônoma e a execução sincrética, também denominada fase de cumprimento de sentença. A primeira refere-se, regra geral, aos títulos executivos extrajudiciais, atualmente previstos no artigo 784 do novo CPC. Fala-se no modelo que se inicia com petição inicial, e que exige citação do executado para cumprimento voluntário da obrigação, podendo o contraditório ser exercido de forma típica por meio dos embargos à execução. Já o cumprimento de sentença, referente aos títulos executivos judiciais (vide artigo 515 do CPC/15) é fase processual, iniciada por meio de requerimento simples, sendo a convocação do executado feita por meio de intimação na pessoa de seu advogado constituído na fase cognitiva (regra geral), havendo ainda espaço para um contraditório mais restrito, que será exercido de forma típica pela impugnação ao cumprimento de sentença (artigo 525 do CPC/15).
 
3ª DICA – Voltando para o nosso amado Direito Civil, indaga-se: é possível usucapir um bem integrante da herança jacente? Primeiramente, é preciso destacar que a herança jacente e vacante possuem natureza jurídica de entes despersonalizados. Apesar de não possuírem personalidade jurídica, têm personalidade judiciária. Muito bem! Imagine que um sujeito falece, deixando um imóvel e nenhum parente sucessível. Ou ainda: que faleça deixando um imóvel, sendo que os parentes sucessíveis existentes renunciaram/foram de algum modo excluídos da sucessão. Quem será então o titular do bem imóvel deixado pelo de cujus? Preceitua o Código Civil:

Art. 1.844. Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando situada em território federal.

Nesse sentido, a Fazenda Pública ocupa uma posição de sucessora obrigatória/compulsória. Logo, aquele bem até então particular passará a ser público (afetação). Tal conversão demanda prazos e procedimento prévio, previstos no artigo 1.819-1.823 do CC/02, bem como artigos 738-743 do CPC/15. Assim, o bem só é denominado de público com a vacância. Se um terceiro preencher os requisitos da usucapião antes da vacância, o bem pertencente à herança jacente pode ser usucapido? SIM! Ratificando tal posicionamento, seguem alguns precedentes do Colendo STJ, extraídos do sítio do Tribunal.

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HERANÇA JACENTE. USUCAPIÃO. FALTA DE ARGUMENTOS NOVOS, MANTIDA A DECISÃO ANTERIOR. MATÉRIA JÁ PACIFICADA NESTA CORTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83. I – Não tendo a parte apresentado argumentos novos capazes de alterar o julgamento anterior, deve-se manter a decisão recorrida. II – O bem integrante de herança jacente só é devolvido ao Estado com a sentença de declaração da vacância, podendo, até ali, ser possuído ad usucapionem. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo improvido. (AgRg no Ag 1212745/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 03/11/2010)

CIVIL. USUCAPIÃO. HERANÇA JACENTE. O Estado não adquire a propriedade dos bens que integram a herança jacente, até que seja declarada a vacância, de modo que, nesse interregno, estão sujeitos à usucapião. Recurso especial não conhecido. (REsp 36.959/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2001, DJ 11/06/2001, p. 196)

 
 
captura-de-tela-2016-10-07-as-18-46-554ª DICA – Você sabe identificar de forma adequada o parentesco consangüíneo? Se liga no esquema abaixo:


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Mas há também o parentesco por afinidade, previsto no artigo 1.595 do CC/02, ora reproduzido:
 

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

§1oO parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes (sogro/sogra), aos descendentes (enteados) e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (cunhado/cunhada)

§2oNa linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

5ª DICA – o que vem a ser a moratória legal, no estudo da tutela jurisdicional executiva? Simples! Trata-se do pedido de parcelamento, que permite ao executado, ao invés de opor embargos à execução, apresentar, no prazo daqueles, requerimento de parcelamento da obrigação pecuniária exeqüenda, comprovando previamente o pagamento de 30% (trinta por cento) de todo valor objeto da execução (incluindo custas e honorários advocatícios), dividindo o valor remanescente em até 06 (seis) vezes, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de 1% (um por cento) ao mês. Trata-se de uma medida coercitiva indireta encorajadora, também denominada sanção premial, antes também aplicável à fase de cumprimento se sentença (CPC/73), por analogia. Todavia, consoante o novo CPC, tal parcelamento agora só é admitido na execução autônoma (título executivo extrajudicial), com a manifestação prévia do exeqüente. Neste sentido, segue o cotejo abaixo, entre o CPC/73 e CPC/15:
 


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6ª DICA – No estudo da posse, verdadeiro direito especial sui generis, há destaque para suas formas de aquisição. A aquisição originária ocorre por meio da apropriação/apreensão de coisas classificadas como res nullius (coisa que nunca teve dono) e res derelicta (coisa abandonada). No tocante à aquisição derivada, destaque para a sucessão (posse herdada – CC/02 – 1.206-1.207), e para o constituto possessório (tradição ficta), instituto que permite que o antigo possuidor pleno se mantenha na posse do bem a outro título (posse direta), em virtude de negócio jurídico celebrado com a cláusula constituti expressa, seguido do respectivo registro imobiliário competente, assegurando à outra parte da negociação a aquisição ficta da posse (posse indireta), para todos os efeitos legais, em especial, a parte de proteção possessória judicial (ações ou interditos possessórios).
 
7ª DICA – O reconhecimento voluntário de paternidade pode ser feito quando o filho ainda é menor de idade ou maior de idade. Neste último caso, o reconhecimento exige o consentimento do filho (CC, 1.614). O ato jurídico de reconhecimento de um filho é irrevogável, mesmo quando manifestado por meio de testamento (CC, 1.610), além de ser ato puro, que não pode estar sujeito a termo ou condição (CC, 1.613). Ademais, o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser póstumo, se o filho deixar descendentes (CC, 1.609, parágrafo único). Todavia, mesmo diante do reconhecimento voluntário de paternidade feito pelo pai, este ainda tem o direito de questionar tal paternidade judicialmente (ação negatória de paternidade). O ponto curioso diz respeito à utilização, pelo casal, das técnicas de reprodução assistida, mais precisamente, a inseminação artificial heteróloga (material genético de um terceiro), com o consentimento expresso do marido/companheiro. Neste caso, a paternidade pode ser questionada posteriormente? Não, uma vez que se trata de hipótese de presunção absoluta de paternidade (jure et de jure). Nesse sentido, seguem dois importantes enunciados das Jornadas de Direito Civil, abaixo transcritos:

“Enunciado 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta.”

“Enunciado 570 – O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga “a patre” consentida expressamente pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidade filiação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira. Artigos: 1.607 e 1.609 do Código Civil”.

8ª DICA – Uma das atribuições inseridas no contexto do poder familiar (CC/02, artigo 1.634, II) é a guarda dos filhos, que pode ser compartilhada ou unilateral. Consoante o artigo 1.584 do CC/02, §2º:

“Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:        (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008). (…)

§2oQuando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.     (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

Sobre a melhor interpretação a ser dada a este dispositivo, segue recente precedente do Colendo STJ, veiculado no sítio do respectivo Tribunal:

“Só prova contra um dos genitores impede guarda compartilhada, diz Terceira Turma – Não é possível ao julgador indeferir pedido de guarda compartilhada, à luz da atual redação do parágrafo 2º do artigo 1.584 do Código Civil, “sem a demonstração cabal de que um dos ex-cônjuges não está apto a exercer o poder familiar”. O entendimento foi proferido pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso originado em ação de divórcio. A sentença decretou o divórcio do casal, concedeu a guarda do filho menor à mãe e regulou o direito de visita do pai ao filho. A posição da primeira instância foi confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. Inconformado, o pai alegou violação ao artigo 1.584, inciso II, parágrafo 2º, do CC e afirmou que tanto a sentença quanto o acordão ignoraram os elementos que o apontam como pessoa responsável e apta a cuidar do filho em guarda compartilhada. O dispositivo em questão estabelece que “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada”. Obrigatoriedade – Conforme a relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, “o termo ‘será’ não deixa margem para debates periféricos, fixando a presunção de que se houver interesse na guarda compartilhada por um dos ascendentes, será esse o sistema eleito, salvo se um deles declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”. A relatora explicou que os julgadores, diante de um conflito exacerbado entre os genitores, vislumbram que aquela situação persistirá, podendo gerar grave estresse para a criança ou o adolescente, e optam por recorrer “à histórica fórmula da guarda unilateral, pois nela a criança/adolescente conseguirá ‘ter um tranquilo desenvolvimento’”. Para ela, entretanto, essa é uma situação de “tranquilo desenvolvimento incompleto, social e psicologicamente falando, pois suprime do menor um ativo que é seu por direito: o convívio com ambos os ascendentes”. De acordo com a ministra, é comprovada cientificamente a “necessidade do referencial binário para uma perfeita formação” do menor. Prova cabal Nancy Andrighi afirma que apenas quando houver “fundadas razões” é possível se opor a que o antigo companheiro partilhe a guarda dos filhos. Nesse sentido, “não subsistem, em um cenário de oposição à guarda compartilhada, frágeis argumentos unilaterais desprovidos de prova cabal, que dariam conta da inépcia (geralmente masculina) no trato da prole”. A ministra destacou que o bem-estar e o interesse do menor devem ser priorizados. Segundo ela, apenas é possível afastar a guarda compartilhada “na hipótese de inaptidão para o exercício da guarda por parte de um dos ascendentes, pleito que deverá ser pedido e provado previamente, ou mesmo incidentalmente, no curso da ação que pede a implantação da guarda compartilhada”. A turma determinou o retorno do processo ao juízo de primeiro grau para, “diante de criteriosa avaliação psicossocial dos litigantes e do menor, estabelecer os termos da guarda compartilhada, calcado no disposto no artigo 1.584, parágrafo 3º, do Código Civil”. (Notícia do último dia 28/09/2016)

9ª DICA – Em que pese a propriedade ser um direito real, cuja característica marcante é a oponibilidade erga omnes (absolutismo), seu exercício é limitado pela função social e pelos direitos de vizinhança. Tal limitação é ainda mais contundente nas relações condominiais. Por conseguinte, indaga-se: é possível a expulsão do condômino antissocial, quando há o comprometimento da harmonia coletiva? Acerca desta figura, estabelece o Código Civil:

“Art. 1337. O condômino, ou possuidor, que não cumpre reiteradamente com os seus deveres perante o condomínio poderá, por deliberação de três quartos dos condôminos restantes, ser constrangido a pagar multa correspondente até ao quíntuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, conforme a gravidade das faltas e a reiteração, independentemente das perdas e danos que se apurem.

Parágrafo único. O condômino ou possuidor que, por seu reiterado comportamento anti-social, gerar incompatibilidade de convivência com os demais condôminos ou possuidores, poderá ser constrangido a pagar multa correspondente ao décuplo do valor atribuído à contribuição para as despesas condominiais, até ulterior deliberação da assembléia.”

Fala-se então em punição pecuniária. Mas é possível uma punição mais enérgica, como a expulsão do condômino antissocial? Sobre o assunto, já há precedentes das instâncias ordinárias, além do Enunciado 508 da V Jornada de Direito Civil, que prevê que:

“Verificando-se que a sanção pecuniária mostrou-se ineficaz, a garantia fundamental da função social da propriedade (arts. 5º, XXIII, da CRFB e 1.228, § 1º, do CC) e a vedação ao abuso do direito (arts. 187 e 1.228, § 2º, do CC) justificam a exclusão do condômino antissocial, desde que a ulterior assembléia prevista na parte final do parágrafo único do art. 1.337 do Código Civil delibere a propositura de ação judicial com esse fim, asseguradas todas as garantias inerentes ao devido processo legal.”

10ª DICA – Se um ato danoso é praticado no exercício da legítima defesa/estado de necessidade, ainda assim, haverá responsabilidade civil (dever de pagar indenização)? Depende. Se a legítima defesa/estado de necessidade atingem bens daquele que criou a situação de perigo, não há que se falar no dever de indenizar, em virtude da licitude da conduta do suposto ofensor. Todavia, quando se atingem bens de terceiro (legítima defesa com aberratio ictus, estado de necessidade agressivo), haverá o dever de indenizar o terceiro, mesmo diante de uma conduta lícita, resguardado o direito de regresso contra o verdadeiro causador da situação. Além disso, as modalidades putativas não excluem a responsabilidade civil e a obrigação de indenizar. Sobre o tema, seguem os artigos abaixo selecionados, do Código Civil:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. (…)

Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.

Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I).”


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Raquel Bueno – Formada em Direito pela Universidade Católica de Brasília, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Universidade Cândido Mendes-RJ, Mestranda em Direito na Universidade Católica de Brasília, professora de Direito Civil da graduação da Universidade Católica de Brasília e IESB, da pós graduação em Direito Civil da UniEvangélica de Anápolis-GO e professora de Direito Civil e Processo Civil do Gran Cursos Online. Advogada.

 
 

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