Concurso público na Constituição e na visão dos Tribunais. Por: Aragonê Fernandes

Você bem sabe que o DNA do Gran Cursos Online está centrado na preparação de candidatos para os mais variados concursos públicos. Aqui, nós transformamos vidas, realizamos sonhos, conduzimos você até a tão esperada posse.

É dentro dessa premissa que entendo a fundamental importância deste artigo. Você notará que ele ficará um pouco extenso…

Não há outro jeito! A ideia é fornecer munição suficiente para você enfrentar qualquer questão que venha. Além disso, quero que você saiba exatamente onde está pisando, o que pensam o STF e o STJ sobre concursos públicos.

Avançando, a Constituição traz a obrigatoriedade de realização de concursos públicos para preenchimento de cargos ou empregos públicos na Administração Pública Direta e Indireta, não importando a esfera ou o poder ao qual se destine a disputa.

Em outras palavras, tanto para vínculos estatutários (ex.: Lei n. 8.112/1990) quanto para vínculos celetistas, próprios dos empregos públicos (sociedades de economia mista, empresas públicas), há a necessidade de o candidato se submeter a concurso público de provas ou de provas e títulos.

Vamos começar pelo final: ou o concurso é de provas ou de provas + títulos. A fase de títulos não pode ser eliminatória, apenas classificatória (STF, MS 32.074).

Espera um pouco… e se houver a contratação de pessoal sem concurso público, quais seriam as consequências?

Sem dúvidas, a primeira delas é o reconhecimento da nulidade do ato. Agora, quem estava trabalhando teria direito apenas ao pagamento de saldo salarial e ao levantamento do FGTS do período. Não haveria a incidência de outras verbas, mesmo a título indenizatório (STF, RE 705.140).

Seguindo, em importante decisão o STF excluiu da obrigatoriedade de realização de concursos públicos os serviços sociais autônomos integrantes do Sistema “S”. A decisão levou em conta a autonomia administrativa dessas entidades, que estão sujeitas apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas (STF, RE 789.874).

Um dos temas mais relevantes, sem dúvida, é acerca dos direitos que os candidatos aprovados possuem. A questão, no entanto, não é tão simples, pois devemos apurar várias particularidades. Vamos lá.

Aqueles que forem aprovados dentro do número de vagas possuem direito líquido e certo à nomeação. Ou seja, têm o direito de serem nomeados durante o prazo de validade do certame.

Nesse ponto, é importante lembrar que o momento da nomeação fica a cargo da Administração, em atuação discricionária. Assim, o candidato não teria o direito de exigir a nomeação nessa ou naquela data.

Ah, lembra que não existe direito absoluto? Pois é, mesmo aqueles aprovados no número de vagas, em situações excepcionais, podem não ser convocados. Para isso se exige que a Administração apresente fundamentação idônea, pautada, por exemplo, em uma grave crise financeira, em uma guerra etc.

Para ser ainda mais específico, o STF pontuou quatro requisitos para afastar o direito líquido e certo de o candidato aprovado dentro das vagas ser chamado. Confira (STF, RE 598.099):

a) superveniência: a situação excepcional alegada deve ser posterior à publicação do edital;
b) imprevisibilidade: devem haver circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época;
c) gravidade: os acontecimentos, além de extraordinários e imprevisíveis, devem ser realmente graves;
d) necessidade: a solução de não nomear deve ser absolutamente necessária, baseada na ausência de outros meios menos graves.

E quem está no cadastro de reserva?

Para esses, a situação é de mera expectativa de direito. Assim, não poderiam exigir a nomeação pela Administração.

Mas calma lá!

Mesmo no cadastro de reserva, o candidato contará com direito líquido e certo à nomeação se ficarem comprovadas estas balizas (cumulativamente): surgimento de novas vagas + vigência do prazo de validade do concurso + existência de dotação orçamentária.

Desse modo, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não geraria automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital (STF, RE 837.311).

Fique esperto, pois também pode aparecer um item com dose maior de juridiquês, repetindo os termos da tese fixada: “Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.

Já vimos os direitos de quem está dentro e fora do número de vagas. Agora é hora de vermos algumas limitações que podem e que não podem ser exigidas pelas bancas.

Eu começaria tratando da cláusula de barreira ou de desempenho. Em concursos públicos, ela é admitida pela jurisprudência do STF e do STJ.

Mas o que ela significa?

Ela é a cláusula que consta no edital do concurso, limitando o número de candidatos que seguem para a próxima fase, mesmo depois de atingir os índices mínimos exigidos.

Exemplificando, pense na situação em que o edital traga a regra segundo a qual será eliminado o candidato que não obtiver o mínimo de 50% na parte de conhecimentos gerais e outros 50% na de conhecimentos específicos. Também no edital estava prevista a correção de apenas 800 discursivas.

Nessa situação, mesmo alcançando os percentuais mínimos, pode ser que o candidato não tenha a sua redação corrigida, por ter ficado fora do corte de 800 provas.

Os que ficaram de fora acabam sendo eliminados do certame, por não terem ultrapassado a cláusula de desempenho. Em outras palavras, foram barrados (STF, RE 635.739).

ATENÇÃO: é válida e não ofende o princípio da isonomia cláusula de edital que limite o número de candidatos para a próxima fase do certame. É a chamada cláusula de barreira ou de desempenho!

Só tenha cuidado com o tema cláusula de barreira em matéria eleitoral. Isso porque, nesse particular, o STF entendeu pela inconstitucionalidade de lei que retirava recursos do fundo partidário e a gratuidade do tempo de rádio e TV (chamado direito de antena). Prevaleceu a orientação de que essas restrições ofenderiam o pluralismo político, um dos fundamentos da RFB – lembra do mnemônico SO-CI-DI-VA-PLU? (STF, ADI 1.351).

Avançando, é válida a regra do edital que preveja limite de idade para ingresso na carreira, desde que se possa justificar a restrição pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido (STF, Súmula 683). É o que acontece, por exemplo, em concursos para as Polícias Militares dos Estados.

ATENÇÃO: a comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento da inscrição no concurso, e não no ato da inscrição no curso de formação  (STF, ARE 685.870)!

Aproveitando que falei sobre concursos para a área militar – eles concentram a maior parte das restrições de idade para ingresso na carreira –, pode haver a proibição de o candidato possuir tatuagens? E se elas apareceram para fora da farda?

Pois bem. Essas questões foram tratadas pelo STF ao julgar o caso de um candidato que possui tatuagem tribal, que media 14×13 cm. Nesse julgamento, foi entendido que o fato de o candidato possuir tatuagens, visíveis ou não, não poderia ser usado como parâmetro discriminatório.

Porém, foi destacada que seria possível a proibição quando a tatuagem representasse obscenidades, ideologias terroristas, pregasse a violência e a criminalidade, discriminação de raça, credo, sexo ou origem, temas inegavelmente contrários às instituições democráticas (STF, RE 898.450).

Exemplificando um caso de restrição válida, no meio policial se liga o desenho de um palhaço ao homicídio de policiais. Em tais circunstâncias, a exclusão do candidato não se mostra desarrazoada ou desproporcional.

Tema que atormenta vários concurseiros é o relativo ao exame psicotécnico. Já ouvi várias vezes, em sala de aula, os alunos dizerem que, se fossem reprovados, ‘ganhariam na Justiça’.

É bem verdade que, há alguns anos, muitos dos questionamentos sobre exame psicotécnico eram providos no Judiciário. Isso acontecia muitas das vezes por testes sem amparo legal ou com critérios muito subjetivos.

No entanto, quero que você saiba que o STF enfrentou a matéria e decidiu que o exame psicotécnico é válido e não pode ser questionado se: a) previsto em lei; b) previsto no edital; c) tiver critérios objetivos de correção; e d) assegurar a possibilidade de recurso na via administrativa (STF, AI 617.917).

A propósito, foi editada a SV 44, segundo a qual só por lei se pode exigir a realização do exame psicotécnico.

Já quanto aos testes de aptidão física (TAF), a tormenta é outra. Veja estas duas situações:

Exemplo 1: suponhamos que sua prova esteja marcada e, dez dias antes, você rompa o tendão de Aquiles quando estava correndo. Nessa hipótese, teria direito à marcação de nova data?

Exemplo 2: em um concurso público para preenchimento de cargos de Agente de Polícia Civil, uma candidata está grávida e é aprovada na primeira fase do certame. Dali a alguns meses está marcada a data para o TAF, oportunidade em que estará com 37 semanas de gestação. E agora, haveria direito à remarcação das provas?

Saiba você que a orientação do STF e do STJ é no sentido de que não há o direito à segunda chamada nos testes de aptidão física (TAF) em casos de lesões temporárias (STF, RE 630.733) ou mesmo na hipótese de a candidata estar gestante (STJ, RMS 47.582).

E tem mais: são vários os casos em que o candidato busca o Judiciário e acaba obtendo decisões liminares favoráveis para continuar nas próximas fases da disputa ou mesmo ter garantida a posse no cargo.

Imagine, então, esta situação: o candidato teve uma liminar deferida, a qual lhe assegurava o direito de tomar posse no cargo e nele permanecer até decisão definitiva. Ocorre que o processo se arrasta na Justiça por dez longos anos. Ao final, o candidato ‘perde a causa’.

Pergunto: depois de tanto tempo no cargo, ele poderia invocar a teoria do fato consumado? A resposta é negativa. A orientação jurisprudencial é a de que ele pode ser excluído do cargo a qualquer tempo, em virtude de sua posse ter ocorrido em situação precária e temporária (STF, RE 534.738).

Seguindo, na fase de sindicância de vida pregressa (também chamada de investigação social), é comum que vários candidatos enfrentem problemas na via administrativa. Minha recomendação nesses casos é recorrer, seja para a própria banca examinadora, seja pleiteando junto ao Judiciário.

Sobre esse tema, há vários julgados do STF e do STJ dizendo que “viola o princípio da presunção de inocência a exclusão de certame público de candidato que responda a inquérito policial ou ação penal sem trânsito em julgado da sentença condenatória” (STF, AI 829.186).

Esse mesmo raciocínio se aplica a outras situações, como pessoas que tiveram inquéritos arquivados, que foram absolvidas, que receberam transação penal ou suspensão condicional do processo. Para se afastar o candidato, a princípio, seria necessária condenação penal definitiva.

ATENÇÃO: na fase de sindicância de vida pregressa, inquéritos em andamento, ações penais sem condenação definitiva ou ainda nas hipóteses em que o candidato tenha sido absolvido, recebido transação penal ou suspensão condicional da pena, não será possível a exclusão do candidato do certame.

Por fim, pense na seguinte situação: contrariado com uma decisão que o excluiu do concurso, você ingressa com ação judicial, a qual demora alguns anos a ser definitivamente julgada. Ao final do processo, ganha o direito de tomar posse.

Em casos assim, a pergunta frequente é a seguinte: teria o candidato o direito de pleitear indenização, sob o fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior?

A resposta é negativa. Isso porque a orientação que prevalece é no sentido de caber indenização apenas caso se demonstre situação de perseguição ao candidato, uma arbitrariedade flagrante (STF, RE 724.347).

É isso, meu amigo e minha amiga! Espero que você siga na saga de concurseiro, mas ciente do que têm decidido os Tribunais.

Conte sempre comigo!

PS: o conteúdo deste artigo foi inspirado em minha Aula em PDF sobre Administração Pública (artigos 37 a 41 da Constituição).

Aragonê Fernandes

Professor de Direito Constitucional no Gran Cursos Online.

Juiz de Direito do TJDFT; Ex-Promotor de Justiça do MPDFT; Ex-Assessor de Ministros do STJ; Ex-Analista Judiciário do STF; aprovado em alguns concursos públicos e reprovado em outros tantos!