Nova lei de abuso de autoridade: novo conceito jurídico de dia e noite?

Em estudos da nova Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 13869/2019), no contexto de obra que se pretende lançar em coautoria com o amigo Fábio Nakaharada, oficial da briosa Polícia Militar do Estado de São Paulo, chega-se a uma situação intrigante, especificamente, na análise do art. 22. Vejamos o artigo:

Art. 22.  Invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei:

Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

§ 1º  Incorre na mesma pena, na forma prevista no caputdeste artigo, quem:

I – coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências;

II – (VETADO);

III – cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

§ 2º  Não haverá crime se o ingresso for para prestar socorro, ou quando houver fundados indícios que indiquem a necessidade do ingresso em razão de situação de flagrante delito ou de desastre.

Antes de prosseguir, acho que já transpusemos o ponto de aceitação de crime militar extravagante de abuso de autoridade, diante do que se discutiu sobre a Lei n. 13.491/2017 e a possibilidade de crimes comuns se tornarem crimes militares. Portanto, não é este foco aqui, mas sim o art. 22.

Nota-se que, como casos assimilados, o § 1º do art. 22 da mencionada Lei traz duas possibilidades: coagir alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear-lhe o acesso a imóvel ou suas dependências ou cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas).

No primeiro caso, age-se sobre a livre determinação do morador (ou ocupante), ou seja, elimina-se seu poder de escolha racional, mediante emprego de uma ameaça grave ou de violência.

“Violência”, no sentido que lhe dá o tipo penal, trata-se da vis corporalis ou vis physica, ou seja, a violência física, podendo ser caracterizada por ação, por exemplo, o militar que desfere tapas no morador (ocupante) para que franqueie o acesso ao imóvel, ou por omissão, por exemplo, privando o morador (ocupante), sob seu poder, de água, com o mesmo intuito. Não se exige que a violência seja resistível – aliás, nem sequer se exige que ele tente resistir, elemento estranho ao tipo penal. Frise-se que essa violência não necessariamente precisa ser contra o morador (ocupante), como nos exemplos dados, o que se extrai da expressão “alguém” utilizada na descrição típica.

A “ameaça”, como exige o próprio tipo, deve ser “grave”, ou seja, uma promessa de mal futuro apta a causar temor no morador (ocupante), ou, ainda, em outra pessoa que lhe é cara, uma violência moral (vis compulsiva). Pode consistir em ameaça oral, escrita, gestual etc. Não se exige, por outro lado, que o mal versado na ameaça seja injusto. Também não se exige que a ameaça configure coação irresistível – aliás, nem sequer se exige que se tente resistir –, já que se trata, também, de elemento estranho ao tipo penal em estudo. Basta, assim que a grave ameaça seja idônea a causar medo no morador, ocupante ou outra pessoa (“alguém”, dispõe a letra da lei) que possa franquear acesso ao ambiente considerado “casa” (imóvel), ainda que resistível e/ou justa.

O objeto material será imóvel, na acepção de “casa”, ou suas dependências.

O inciso II do § 1º do art. 22 foi vetado, o que nos leva ao inciso seguinte, que trouxe estranheza.

O §1º, inciso III do artigo 22 da Lei de Abuso de Autoridade tipifica a conduta do agente público que “cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas)”.

Eis um imbróglio de interpretação – mais um – que nos foi presenteado, em função da não exata coincidência com o dispositivo constitucional de tutela do domicílio.

Antes de mais nada, parta-se da premissa de que aqui não pode haver disparidade entre imóvel e casa – uma outra discussão que a nova Lei trouxe –, posto que o legislador utilizou-se da expressão busca e apreensão domiciliar, permitindo buscar toda a compreensão dada, por exemplo, a essas medidas preventivas e assecuratórias do Código de Processo Penal Militar, compreensão esta totalmente vinculada ao dispositivo constitucional.

Em outros termos, ainda que alguns discordem da visão de que “imóvel alheio” se equipara a “casa” nas figuras do caput e do inciso anterior, aqui, não há como se negar que se está a tratar de busca domiciliar, em casa na acepção constitucional.

Pois bem, a Constituição Federal estabelece que o ingresso em domicílio alheio, via cumprimento de ordem judicial, deve acontecer durante o dia, nos seguintes termos de seu art. 5º:

XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Diante da falta de critério legal para se definir o que se entende por “dia”, a doutrina estabeleceu dois critérios: (i) o cronológico, em que a expressão “dia” é o período das 06:00h às 18:00h, enquanto que o (ii) critério físico-astronômico estabelece que a expressão “durante o dia” compreende o período da alvorada ao crepúsculo, ou seja, de quando o dia clarear até escurecer, independente do horário.

Por cautela, há que se aplicar simultaneamente os dois critérios: “o ingresso com ordem judicial em domicílio deve dar-se no período compreendido entre as 6 horas da manhã e às 18 horas, desde que ainda esteja presente a claridade pela luz natural do sol (COIMBRA; STREIFINGER, 2014, p. 1077). Ou seja, adota-se um terceiro critério, um critério misto.

Surge, então, a questão se haveria agora um conceito legal de noite e, por oposição, de dia, a influenciar a interpretação constitucional e processual penal (comum ou militar). Esta investigação, note-se, além de ser útil à própria compreensão do tipo penal focado, aproveita à discussão do furto qualificado do art. 240, § 4º do CPM (“Se o furto é praticado durante a noite”), assim como também influencia na definição da expressão “repouso noturno”, encontrada, por exemplo, no art. 18 da própria Lei n. 13.869/2019.

A primeira interpretação é no sentido afirmativo, ou seja, o inciso III do § 1º do art. 22 da Lei de Abuso de Autoridade teria redefinido o conceito de noite e dia, devendo o intérprete seguir seus parâmetros para, por exemplo, condicionar a busca domiciliar ou também compreender por qualificado o furto.

Não parece ser esta a melhor via, pois estaria o legislador ordinário a interferir em direito fundamental do indivíduo, restringindo aquilo que o Constituinte não o fez. Melhor explicando, ao consagrar a inviolabilidade do domicílio, a Constituição Federal grafou a possibilidade de cumprimento de ordem judicial somente durante o dia, concebendo, inevitavelmente, um período de incidência de claridade solar, não artificial. Adotado o parâmetro da Lei n. 13.869/2019, essa concepção seria afastada, sendo possível, por exemplo, considerar dia o horário das 20 horas que, afora algumas peculiaridades como o “finado” horário de verão, já não possui mais claridade natural.

Dessa maneira, a melhor interpretação é circunscrever o parâmetro da Lei n. 13.869/2019 em sua própria aplicação.

Em outros termos, ao definir um horário no inciso III do § 2º do art. 22, o legislador quis, de fato, definir o oposto de dia, portanto, noite, mas apenas para a caracterização do delito e não para redefinição de repouso noturno ou dia para tutela domiciliar constitucional e processual penal.

Há, assim, por este dispositivo, um elemento descritivo no tipo penal, fora do qual não há que se falar em crime de abuso de autoridade, o que não interfere na compreensão constitucional e processual penal, para fins de tutela mais ampla do direito individual.

Para tornar a compreensão mais clara, tomemos um exemplo. Uma busca domiciliar realizada às 20:30, certamente, importará na produção de uma prova ilícita, sob o enfoque constitucional, já que a ordem judicial não foi cumprida durante o dia, mas o autor não responderá pelo delito do art. 22, § 1º, III da Lei de Abuso de Autoridade, por não haver preenchimento de elemento típico; já, se a busca domiciliar for às 23 horas, além da ilicitude da prova, a autoridade responderá por abuso de autoridade.

Infelizmente, foi nessa indução ao quid pro quo que nos colocou o legislador com o disposto neste inciso.

Referências:

NEVES, Cícero Robson Coimbra; STREIFINGER, Marcello. Manual de direito penal militar. São Paulo: Saraiva, 2012.

SOUZA, Renee do Ó. Comentários à nova lei de abuso de autoridade. Salvador: Jus Podivm, 2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova lei de abuso de autoridade. Salvador: Jus Podivm, 2020.

CUNHA, Rogério Sanches; GRECO, Rogério. Abuso de autoridade. Salvador: Jus Podivm, 2020.