Nova regra instituída pela Reforma da Previdência prevê a “demissão” automática do empregado que se aposentar

A Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, que implantou a chamada “Reforma da Previdência”, além de provocar uma série de mudanças nas relações estabelecidas entre segurado e Previdência Social, trouxe também regra que cria uma nova hipótese de extinção do contrato de emprego dos trabalhadores.

Com a Reforma, a Constituição da República passou a vigorar com a inclusão do parágrafo décimo quarto ao artigo 37, com o seguinte teor: “A aposentadoria concedida com a utilização de tempo de contribuição decorrente de cargo, emprego ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, acarretará o rompimento do vínculo que gerou o referido tempo de contribuição.”.

Pode-se ver que agora a Constituição prevê expressamente a extinção automática do contrato de emprego nos casos de cargo público, emprego PÚBLICO ou função pública, inclusive do Regime Geral de Previdência Social, como bem adverte Gustavo Garcia.

Ocorre que tal previsão gerará muitas controvérsias e insegurança jurídica, porque idêntica previsão normativa já foi, no passado, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Trata-se do artigo 453, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pelo qual “o ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício”.

Esse artigo da CLT, à época incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997, foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno do STF no dia 11/10/2016, por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.721-3, de relatoria do Ministro Carlos Britto, conforme ementa abaixo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. […]. 2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. 7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (ADI 1721, Relator(a):  Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2006, DJe-047, Publicação 29-06-200, DJ 29-06-2007)

No julgamento, entendeu o STF que a Constituição não autoriza o legislador infraconstitucional a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.

Nesse mesmo sentido, também há decisão da 1ª Turma do STF, que deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 449.420, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, ao entender que “viola a garantia constitucional o acórdão que, partindo da premissa derivada de interpretação conferida ao art. 453, caput, da CLT, decide que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário” (DJU de 14.10.2005).

Embora a Reforma da Previdência tenha sido implantada por Emenda à Constituição, é preciso advertir que uma Emenda constitucional também pode ser inconstitucional, bastando, para isso, que seja contrária às cláusulas pétreas, sobretudo os direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição), dentre os quais se inclui, a nosso juízo, a vontade constitucional de continuidade do vínculo de emprego (art. 7º, inciso I, da Constituição).

É preciso registrar também possível ofensa ao princípio da isonomia. Nas palavras do Ministro Ricardo Lewandowski, tal previsão viola a isonomia “por tratar desigualmente os aposentados, na medida em que cria uma “demissão” para aqueles que se aposentam voluntariamente e aqueles que se aposentam após o decurso de 35 anos de serviço. Logo, há um desequilíbrio entre os aposentados” (Trecho do voto proferido na ADI 1721).

Por sua vez, o Ministro Gilmar Mendes entende que “há, aqui, sim, uma afronta ao disposto no art. 7º, I, da Constituição Federal, sobretudo se se tem em mira, como parâmetro de controle, a própria ideia de proporcionalidade. De fato, essa norma acaba por onerar demasiadamente o trabalhador pelo fato simplesmente de exercer o direito à aposentadoria” (Trecho do voto proferido na ADI 1721).

O fato é que, como as leis possuem presunção de constitucionalidade, até que o STF enfrente novamente a questão, a mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador terá por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. Na prática, o empregador não precisará mais pagar a indenização de 40% do FGTS nesses casos, o que antes era devido em caso de dispensa imotivada do empregado que se aposentasse voluntariamente.

Texto de Carolina Hirata e Raphael Miziara

Referências

[1] A título de curiosidade, importa mencionar que a palavra aposentadoria deriva de “aposentos”. Logo, aquele que se aposenta, irá “retornar aos seus aposentos”.

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Carolina Hirata
Carolina Hirata
Procuradora do Trabalho. Professora do Gran Cursos Online de Processo do Trabalho e Regime Jurídico do MPU.
3 Comentários

3 Comentários

  1. Paulo Aguiar

    03/06/2020 23:49em23:49

    Gostaria de entrar em contato com algum advogado trabalhista aqui no Rio de Janeiro, Capital. Trabalho na Caixa Econômica e estou para me aposentar. Posso arguir inconstitucionalidade desta lei que obriga o término do vínculo empregatício automático ? Gostaria de continuar trabalhando.
    Grato,
    Paulo Aguiar

    • SÉRGIO REIS GUSMAO ROCHA

      24/08/2020 14:52em14:52

      Meu parabéns pela iniciativa. Não deixe de procurar um advogado ou advogada aí próximo de você. Se tiver dificuldades vá até a OAB e peça indicação de um especialista em Direito do Trabalho e Previdenciário.

  2. SÉRGIO REIS GUSMAO ROCHA

    24/08/2020 14:53em14:53

    Muito bem explicado. Meus parabéns.

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