3ª Seção confere importante interpretação acerca da REINCIDÊNCIA mencionada no art. 44, § 3º, do Código Penal! Isso vai cair na sua prova!

Olá pessoal, tudo certo?

A última semana de mês de agosto de 2021 nos brindou com uma importantíssima decisão da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. À unanimidade, o colegiado deliberou sobre o AREsp 1.716.664/SP, concluindo que a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal[1] somente se aplica quando forem idênticos, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados.

Vamos compreender o alcance dessa decisão e sua importância do ponto de vista prático. No caso em testilha, a 3ª Seção inovou no entendimento até então pacificado nas Turmas Criminais do STJ. Isso porque, tanto a 5ª como a 6ª Turmas anotavam que a reincidência em crimes da mesma espécie, ainda que não seja no mesmo crime, obstaria por completo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, superando o debate quanto à suficiência da pena substitutiva, uma vez que a reincidência específica tornaria desnecessário aferir se a substituição é ou não socialmente recomendável. Vejamos:

[1] Art. 44, § 3^o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

[1] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI 10.826/2003). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, LEI
10.826/2003). CRIMES DE MESMA ESPÉCIE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Prevalece em ambas as Turmas que compõem a 3ª Seção desta Corte, o entendimento de que a reincidência específica se caracteriza pela prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, assim considerados aqueles delitos
que tutelam o mesmo bem jurídico, independentemente de constarem do mesmo tipo penal. 2. No caso em exame, a reincidência específica fica caracterizada pela condenação anterior por crime da mesma espécie, haja vista que a condenação relativa ao delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003) é da mesma natureza da infração de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, Lei 10.826/2003). Isso porque ambos os tipos penais visam à proteção da incolumidade pública, estão previstos na mesma lei especial e possuem características essenciais comuns. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (AgRg no AgRg no AREsp 1276547/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/9/2018).

Apesar desse entendimento, após algumas reflexões, o Ministro Relator (Ribeiro Dantas) optou por revisitar o tema junto aos pares da 3ª Seção, suscitando a análise sobre se, para os fins da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, basta que o réu já tenha sido condenado por crime da mesma espécie, ou somente a condenação pelo mesmo crime impede a substituição da pena?

É importante destacar, de início, que o princípio da vedação à analogia in malam partem recomenda que não seja ampliado o conceito de “mesmo crime“. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre “mesmo crime” e “crimes de mesma espécie“; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada.

Apesar disso, releva destacar que o conceito de reincidência específica não é uniforme, existindo corrente compreendendo ela configurada “se o crime anterior e o posterior forem os mesmos”[1] ou, contrariamente, “quando os dois crimes praticados pelo condenado são da mesma espécie”[2]. Esta última definição está em sintonia com o art. 83, V, do CP, que
proíbe o livramento condicional para o reincidente específico em crime hediondo – ou seja, quando a reincidência se operar entre delitos daquela espécie.

Como muito bem anota o Ministro Relator em seu voto, “é possível ver, também, outro fator relevante em favor da interpretação que hoje prevalece, neste STJ, sobre o art. 44, § 3º, do CP. Pela redação do dispositivo, há situações em que a progressão criminosa, com a
prática de um delito mais grave, premia o agente com a substituição, enquanto o cometimento de dois crimes mais leves a proíbe. Por exemplo: o réu reincidente pela prática de dois crimes de furto simples (art. 155, caput, do CP) não terá direito à substituição da pena, porquanto aplicável a vedação absoluta contida no art. 44, § 3º, do CP. De outro lado, se o segundo crime for de furto qualificado (art. 155, § 4º, do CP), o réu pode fazer jus à substituição, se a pena não ultrapassar 4 anos de reclusão. Em outras palavras, o cometimento de um segundo crime mais grave poderia, em tese, ser mais favorável ao acusado, em possível violação ao princípio constitucional da isonomia”. A partir do entendimento consagrado até o momento nas Turmas do STJ, essa contradição não se verifica, afinal o tratamento de reincidência específica alcança os crimes de mesma espécie.

Ainda assim, a 3ª Seção do STJ ALTEROU A POSIÇÃO DA CORTE! Apesar da peculiaridade e da (aparente) contradição mencionada, o fato é que corrigir a discutível técnica legislativa em desfavor do réu é algo incabível no processo penal, que rejeita a analogia in malam partem em seu arsenal jusdogmático. Essa incongruência é matéria político-legislativa, a ser corrigida mediante os meios e processos da democracia; no Judiciário, impõe-se respeitar os limites lexicais dos textos normativos e assim aplicá-los. Ampliar o sentido de “mesmo crime”, para obstar a substituição da pena de prisão, equivaleria a impor uma sanção criminal sem previsão legal, em ofensa ao alerta que, ainda no século XIX, nos fez FEUERBACH: nulla poena sine lege (Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts (Giessen: Georg Friedrich Heyer Verlag, 1847, p. 41).

Nesse contexto, entende-se pela superação da tese de que a reincidência em crimes da mesma espécie impede, em absoluto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque somente a reincidência no mesmo crime (aquele constante no mesmo tipo penal) é capaz de fazê-lo, nos termos do art. 44, § 3º, do CP. Nos demais casos de reincidência, cabe ao Judiciário avaliar se a substituição é ou não recomendável, em face da condenação anterior.

Tema importantíssimo e, com absoluta certeza, aparecerá nas próximas provas!

Espero que tenham gostado e, sobretudo, compreendido!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.

[1] ROSSETTO, Enio Luiz. Teoria e aplicação da pena. São Paulo: Atlas, 2014, p. 141-142.

[2] CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 480.