CAIU NA PROVA ORAL DA DPU: Discorra sobre a Teoria Funcionalista do Direito Penal e suas vertentes (i) moderada e (ii) radical.

Olá pessoal, tudo certo?

Frequentemente, vários alunos e leitores me pedem para eu analisar e exemplificar questões de prova oral. Assim, achei pertinente revisitarmos um tema que fora objeto de questionamento no último concurso para ingresso na carreira de Defensor Público Federal, na banca de Direito Penal.

Trata-se de um tema bem interessante e que exigiu um conhecimento doutrinário moderno da matéria criminal, ao exigir do candidato que discorresse sobre as correntes da Teoria Funcionalista do Direito Penal.

A TEORIA FUNCIONALISTA do direito penal ganhou importância após a segunda metade do século XX, tendo como expoentes principais os professores alemães Claus Roxin e Gunther Jakobs. Contudo, cada um desses penalistas representam um “braço” do funcionalismo, dividindo-o em espécies: (i) funcionalismo moderado e (ii) funcionalismo radical.

Para Roxin, na corrente dita moderada, a preocupação precípua do direito penal deve ser com a proteção de bens jurídicos (relevantes). Ademais, para que uma conduta se apresente como criminosa é preciso analisar a criação ou não de um risco proibido e ainda que o resultado criminoso advenha justamente dessa conduta. Do contrário, não teremos uma ação criminosa, em razão da teoria da imputação objetiva.

Com base no funcionalismo, fica difícil a tolerância, por exemplo, aos chamados crimes de perigo abstrato, quando não há efetivamente lesão ou perigo de lesão aos bens jurídicos tutelados pela norma penal.

Vejamos os chamados valores predominantes dessa corrente, a seguir esquematizados:

(a) TIPICIDADE: Associa-se a determinação da lei penal em conformidade com o princípio da reserva legal. Aqui se vê a teoria da imputação objetiva no marco da tipicidade. Com efeito, enquanto para as doutrinas clássica, neoclássica e finalista falava-se uma relação de causalidade, essa nova vertente examina a criação, por meio da ação, de um risco não permitido dentro do fim de proteção da norma.

(b) ILICITUDE: Associa-se o âmbito de soluções sociais aos conflitos. Roxin concebe a ilicitude como uma espécie de elemento negativo do tipo.

(c) CULPABILIDADE: Associa-se a necessidade de pena com uma finalidade predominantemente preventiva. Claus Roxin privilegia um conceito bipartido do delito: o injusto penal (fato típico + ilicitude) e a responsabilidade, que inclui a culpabilidade.

De outra sorte, o Funcionalismo Radical ou Sistêmico de Jakobs dialoga com a ideia de expansão do direito penal, tendencioso a um “direito penal máximo”. É que para ele a função precípua do direito penal nada tem a ver com a proteção a bens jurídicos, mas sim a proteção da própria norma em si.

O que releva, ao direito penal, é manter a confiança no sistema penal. Quem viola uma norma posta comete crime, INDEPENDEMENTE de ofensa a bem jurídico tutelado. Como preferem alguns, o bem jurídico para Jakobs é a própria norma penal. A partir dessa lógica, é possível se “eleger” o inimigo, sendo aquele que desrespeita reiteradamente o direito penal posto… Daí a lógica do “direito penal do inimigo” (que poderá ser tema de futuras postagens).

Jakobs, adaptou o Direito Penal à teoria dos sistemas sociais de Luhmann, com a sua teoria da imputação normativa. O Direito Penal tem como função assegurar os valores éticos e sociais da ação. Os dois pilares básicos de sua perspectiva normativista estão constituídos pela função preventiva geral positiva atribuída à pena e pelas normas jurídico-penais como objeto de proteção. Em suma, a função do Direito Penal é aplicar o comando contido na norma penal, pois somente sua reiterada incidência lhe confere o merecido respeito.

Para esquematizar as peculiaridades de cada corrente, vejamos:

Tema interessantíssimo e (não preciso nem falar) lindo para cair na sua prova!

Espero que tenham gostado!

Vamos em frente!

Pedro Coelho – Defensor Público Federal e Professor de Processo Penal e Legislação Penal Especial.